文 | 史凡凡 天津市第二中级人民法院破产庭法官
王兴哲 天津市第二中级人民法院执行局法官助理
【裁判要旨】
商标最基本的功能在于表明商品或服务的来源，法律制止商标侵权行为的目的就在于保护商标的这种识别功能，防止造成相关公众的混淆。是否存在混淆可能性也就成为判断侵权成立与否的标准。在司法实践中，对于混淆可能性的认定，应根据具体案件情况从商标近似程度、商品类似程度、商标的显著性和知名程度、侵权人的主观意图等多方面、多维度进行综合考量。在特定案件中，任何单独的某一因素都不是决定性的，各因素之间的相互关系及重要性都因案而异。
【基本案情】
原告:沈阳艾尔玛商贸有限公司(以下简称艾尔玛公司)
被告：寇某
被告：浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）
原告艾尔玛公司系“百利本能及猫图”注册商标权利人，该商标于2017年1月7日获得核准注册，商标注册证号为第18463413号，核定使用商品为国际分类第31类：未加工木材；谷（谷类）；植物；活动物；坚果（水果）；新鲜蔬菜；植物种子；动物食品；动物饲料；宠物用香砂。现该商标处于有效期内。2017年7月，艾尔玛公司开始出品宠物粮食并委托相关部门检测，并在京东商城开设商铺销售“百利本能”猫粮等宠物粮食，其产品使用的标识为“百利本能及猫图”和“Natural Instinct”。2017年10月23日，原告委托公证取证，发现被告寇某在其淘宝店铺销售“Nature's Variety Instinct”宠物食品，并在商品链接名称及店铺宣传中使用了“百利本能”“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利天然本能Instinct”字样及小猫图案，在商品宝贝详情的品牌、生产厂家及厂家地址处标注“百利”“百利本能”“百利天然本能”等字样。原告艾尔玛公司遂以寇某恶意利用其商标知名度，并进行商业推广侵犯其商标权，被告淘宝公司作为电商平台未尽合理注意义务，为侵权行为提供便利为由诉至法院，请求判令：二被告停止侵权并赔偿原告损失及为制止侵权支出的合理费用。
法院经审理认为，被告销售的宠物食品与艾尔玛公司注册商标核定使用的商品属于相同商品，其宣传介绍产品的文字中包含“百利本能”字样，二者存在一定近似性。其次，被告商品链接中标注“美国百利Instinct天然本能”“美国百利本能”“美国进口百利天然本能Instinct”字样，即表明其销售的商品来源于美国进口，并非来源于艾尔玛公司，因此，相关消费者很容易判断该商品的来源，不会造成来源混淆。再次，寇某销售的商品是经过天然百利中国有限公司授权销售，授权书指定的防伪标贴亦为“天然百利Instinct”，因此寇某使用百利本能表述其商品存在一定根据，其并无恶意使用艾尔玛公司“百利本能及猫图”注册商标，意图攀附艾尔玛公司商标知名度，使消费者混淆二者商品的主观心理态度。最后，涉案商标的注册时间为2017年1月，艾尔玛公司自2017年7月开始出品宠物粮食，2017年底参加相关展会宣传其产品，考察艾尔玛公司涉案商标的注册时间、产品投放市场时间、广告宣传时间，无法认定涉案商标的商品在宠物食品领域享有一定知名度，使相关消费者出现混淆误认情形。综上，依据现有证据，被告的上述商标使用行为，不足以造成相关消费者混淆的结果，故其不构成对涉案商标专用权的侵害。
【案例评析】
商标最初的、最基本的功能就在于表明商品或服务的来源，商标法保护商标的核心也在于保护商标的这种识别功能。在商标侵权中，侵权行为的发生使得相关公众在购买商品或选择服务时发生来源或关联关系上的误认，致使商标的识别功能遭到破坏。所以，法律制止商标侵权行为的目的，就在于防止侵权行为造成相关公众的混淆。被诉侵权行为是否导致混淆也就成为判断侵权成立与否的标准。对是否存在混淆可能性的判断属于事实认定问题，但其认定过程本身又带有案件裁判者个人较强的主观色彩，毕竟混淆可能性是一种对“可能性”的判断，“可能性”与实际存在的、已经确实发生了的案件事实不能完全等同，其本身是一种基于客观事实、客观因素的主观判断。因此，对于同一案件的具体事实和证据，因为裁判者主观认知的差异，不同裁判者往往给予不同的权衡，从而得出不同的混淆可能性的认定结论。而对混淆可能性判定进行多因素、多方面、多维度的综合考量，有利于尽可能统一裁判者在认定过程中的分析思路、减少过重的主观色彩，使得对混淆可能性的认定趋近于市场真实，推动混淆可能性判定的客观化。
2013年修改的《商标法》虽然对混淆可能性作出了明确的规定，却并未规定认定混淆可能性的可参考因素，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》对未注册驰名商标的混淆可能性参考因素作出了明确的规定，根据该规定，未注册驰名商标的混淆可能性判定，应考虑以下因素以及因素之间的相互关系：商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。对于一般商标的混淆可能性判断而言，该规定具有重要的参考价值，而且在我国的司法实践中对于混淆可能性的认定早已有诸多案件适用多因素、多维度的方式进行认定。针对混淆可能性的考量因素，美国第六巡回上诉法院曾阐述：“这些因素并不意味着数学式的精确，而仅仅是辅助判定是否具有混淆可能性的一个指南。它们具有相互关联的效果。每个案件都具有自己的复杂案情，故并不是每个因素在特定案件中都非常有用。但应尽量对这些因素进行全面的分析和对待。最终的问题仍然是相关消费者是否很可能相信双方的商品或服务具有某种隶属关系。”[1]可见，在特定案件中对混淆可能性判定的过程中，任何单独的某一因素都不是决定性的，各因素之间的相互关系及在特定案件中的重要性都是不同的，裁判者应根据特定案件的具体事实和证据，对判定的因素分别进行分析和综合权衡考量。此外，考量因素的范围应是开放性的，并非封闭的，可以根据案件情况增加相关因素，如商标形成的历史因素、被诉行为使用的方式及数量等。
需要指出的是，在这些考量因素中......（文章未完，本文共计4925字）
来源：原文刊载于《科技·知产财经》杂志2021年总第8期，第82-85页。链接：知产财经-【原创】史凡凡、王兴哲：判定混淆可能性的参考因素--以“百利本能”商标侵权案为例
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