作者：侯利阳 上海交通大学凯原法学院教授
一、《反垄断法》修订的总体情况
我国《反垄断法》自2007年颁布以来已近十五年。期间，各种立法执法活动取得了举世瞩目的成绩，也让我国跻身世界三大反垄断法域之列（其余两个为美国、欧盟）。截至2021年底，我国的反垄断执法部门共计查处垄断案件4800多件。其中，垄断协议案件211件，滥用市场支配地位案件83件，行政垄断案件348件，经营者集中案件约4200件。并且，鉴于《反垄断法》立法模糊的情况，我国在执法细则方面对之进行强化，共颁布了三十多部执法细则，现行有效的有二十多部。随着执法案件与执法细则的增多，既有《反垄断法》与现实不匹配的问题开始凸显。鉴此，我国于2018年开始启动《反垄断法》的修订工作。国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）于2020年1月2日发布《反垄断法（修订草案）》。后全国人大法工委又于2021年11月9日出具《反垄断法（修正草案）》。经过多轮征求意见并修改，新《反垄断法》于2022年6月24日被全国人大常委会批准通过，并于2022年8月1日起开始实施。
此次修法对原来的《反垄断法》中的23个条文作出了修订，并又新增13个条文，共计作出四十多处修改。在此次修法中，除了“附则”一章未有任何变化外，其余七章都有不同程度的修订。从新增条文数量来看，“总则”与“法律责任”两章新增条文最多，均为3条；“滥用市场支配地位”一章最少，没有任何新增条文。从修订条文数量来看，“法律责任”一章被修订的条文最多，为8条；总则部分居其次，被修订的条文为5条。“滥用市场支配地位”一章被修订的条文最少，只有1条。不同章节条文修订的数量基本反映了我国《反垄断法》的执法特征。垄断行为的法律责任是目前执法中最为模糊的领域，至今也未有执法细则的出台，因此也成为此次修订中最受关注的部分。而滥用市场支配地位行为虽然在实践中最惹人关注，也是罚款数额最高的执法领域，但案件数量是所有垄断行为类型中最少的，因此也成为此次修订中相对最不受重视的领域。
就本文着重分析的垄断协议一章来说，此次修法对该章共修订两个条文，新增两个条文，总修条文数量总计五处，在所有章节修改中位居第三，仅次于“法律责任”与“总则”两章。此修改幅度与垄断协议在实践执法中的地位保持一致。虽然垄断协议一章共有五处改变，但对于第二十条（原第十五条）垄断协议豁免部分的修订属于技术性修改，仅仅修改该条转引条文的编号。此外，第十八条（原十四条）的修法涉及两方面的内容：转售价格维持的排除限制竞争效果与安全港。因此，对于垄断协议一章的实质性修改共四处：（1）垄断协议的定义；（2）转售价格维持的排除限制竞争效果；（3）安全港；（4）帮助犯。下面对这四处修法进行逐一评析。
二、垄断协议的定义
原第十三条的立法体例为：首先，提出垄断协议的定义，即“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”；然后，具体列举竞争者之间的垄断协议（横向协议）的类型。新法将之分解为两条，即第十六条规定垄断协议的定义，第十七条规定横向协议的类型。
原本该条不存在修订之必要。虽然垄断协议的定义规定在横向协议之中，但学界一般将之视为所有垄断协议的定义。换言之，该定义既包括横向协议，也包括非竞争者之间的垄断协议（纵向协议）。但在“裕泰诉海南省物价局案” （以下简称“裕泰案”）的二审环节，被上诉人海南省物价局提出：原第十三条中的定义是在规定横向协议之中作出；因此，严格按照文本解释，该定义只适用于横向协议，不适用于原第十四条中的纵向协议。或言之，海南省物价局主张：纵向协议无需证明存在排除限制竞争效果。
虽然二审法院对之认可，在其后的再审环节，最高院明确指出：该定义同时适用横向协议与纵向协议；因此，纵向协议也必须证明存在排除限制竞争效果。新《反垄断法》将垄断协议的定义从横向协议中分离，是对最高院判决书在法律层面的认可，也使得该条的指向更为明确，排除了对《反垄断法》进行错误理解的可能，是更为科学的立法模式。
三、转售价格维持的排除限制竞争效果
第十八条第二款新增规定：“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。该规定中的“前款第一项和第二项”是指固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格的行为，此二项在学界统称为转售价格维持。转售价格维持是我国执法实践中数量较多的垄断协议类型，同时也是引发争议最大的垄断行为类型。该争议产生的主要原因为我国的行政执法机构与司法机构在认定转售价格维持违法的处理方式存在重大差异。行政执法机构在发现该行为后，一般不会详细分析该行为的排除限制效果，而是直接认定违法，该处理方式被称为“本身违法”；与之相比，司法机构则要求原告必须就该行为的排除限制竞争效果承担举证责任，该处理方式被称为“合理原则”。
这种现象曾在“裕泰案”提呈最高院进行裁决时出现。该案为行政执法案件，执法主体海南省物价局援用了行政执法机构的本身违法的处理方式，判定行政相对人裕泰公司违反《反垄断法》。裕泰在上诉中请求法院援用司法机构的合理原则进行处理。但最高院最终的裁决却非常暧昧。最高院首先认为转售价格维持“是较为典型的纵向垄断协议，往往具有限制竞争和促进竞争的双面效应”，因此应当“综合考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素后，对垄断协议进行判断”。在此，最高院似乎否定了转售价格维持本身违法。但最高院又指出：
“在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要”。
因此，执法机构可以采用本身违法的变通性处理方式。那么，这应当意味着司法机构原先的做法不合适，需要纠正。但接着，最高院又说：在民事诉讼中，法院必须要审查垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果，因此司法机构的做法也无不当。如此，最高院实际上认可行政执法机构与司法机构可以就转售价格维持按照不同的方式进行处理。
但这种就同一法律条文存在两种处理方式的现象与依法治国的基本原则完全抵触。那么由此产生的问题是《反垄断》中的新增内容有没有回应这种执法扭曲的现象。第十八条第二款仅仅规定“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。但第十六条在对垄断协议的定义中已经明确：只有具有排除限制竞争效果的垄断协议才是违法的。那么若经营者能够证明其转售价格维持行为不具有排除限制竞争效果，那么该行为就不属于垄断协议的范畴，更无从谈及是否被禁止。鉴此，第十八条的新增内容属于对垄断协议定义的同义反复，既没有提供任何实质性的内容，更无法回应实践中的问题。
转售价格维持问题的真正解决需要回归到举证责任的分配上面。该行为的构成应当包含三个法律要件：（1）存在转售价格维持行为；（2）具有排除限制竞争效果；（3）该行为不具有《反垄断法》规定的例外情形。第一个要件的举证责任毫无疑义应当由行政执法机构或者原告来承担。第三个要件的举证责任主体现行《反垄断法》第十五条也非常明确，为行政相对人或者被告。现在的争议主要是第二个要件的承担主体。执法机构的本身违法实际上是要行政相对人对此承担举证责任；而司法机构的合理原则本质上是让原告承担举证责任。
第十八条的新增规定本意上是要重新分配第二个要件的举证责任，但其措辞却并未展现出相关的含义。即便在国际层面对于转售价格维持的处理也存在两种执法模式，一种是以美国为代表的合理原则，一种是以欧盟为代表的本身违法。我国选择哪条道路无本质上的优劣，但这并不意味我们在执法时也可以任意选择。鉴此，本文认为该新增规定并未真正解决实践中的争议，以后还需新的执法细则出台对此进行明确。
四、安全港
第十八条第三款新增规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”该修订涉及的内容在学术上被称为垄断协议的“安全港”规则。
虽然任何垄断协议都或多或少地具有排除限制竞争的效果，但市场份额较低的主体签订的垄断协议对于竞争不会产生太大的影响，原则上可以不管。以极端的方式进行举例，固定价格的横向协议是我国《反垄断法》中的本身违法行为；换言之，该行为一经发现，无论涉案经营者的市场份额为何，都必须禁止。但假设两个卖苹果的经营者合谋将苹果的价格设定为100元一个，但这两个经营者每年只销售一个苹果。这种协议对于苹果市场的竞争几乎没有任何影响，实际上也没有对之进行反垄断处罚的必要。因此，世界各国均存在对垄断协议设置安全港的规定。比如，欧盟认为参与者的市场份额低于10%的横向协议、低于15%的纵向协议原则上不会产生较为严重的排除限制竞争影响。此外，欧盟还对一些具体类型的垄断协议设置更为宽松的标准。如，对于竞争之间签订的R&D协议，欧盟安全港的市场份额标准是25%。
我国《反垄断法》对于排除限制竞争效果没有程度的要求，实际上并不利于实践执法。在《反垄断法》修订之前，我国已经在两个具体行业（知识产权领域、汽车业）的反垄断执法中设置了“安全港”的规定。比如《关于汽车业的反垄断指南》认为纵向协议参与者的市场份额低于30%时，原则上不予禁止。又如，《关于知识产权领域的反垄断指南》第13条规定：“具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%”，也可不予禁止。此次修订在《反垄断法》层面对安全港制度予以确认，则是将安全港的设置也拓展到了其他行业。虽然安全港的具体实施有待于执法细则的制定，但该修订为今后垄断协议执法的透明性奠定了良好的基础。
不过，比较奇怪的是——新《反垄断法》将安全港规定在纵向协议的条款中。在2021年全国人大法工委发布的《反垄断法（修正草案）》中，安全港是独立的条文。将之设定在纵向协议之中可能会产生“是否只有纵向协议才可适用安全港”的疑问。虽然第十七条中明确列举的横向协议均为本身违法的行为，按照国际规则不适用安全港，但第十七条还存在“其他类型”的横向协议，那么这些协议是否也不得适用安全港规则呢？本文认为所有类型的垄断协议，只要不属于本身违法行为，均可使用安全港规则。但第十八条如此规定，确实会引发上述疑问。这需要在今后的执法细则中予以明确。
五、帮助犯
新增第十九条规定：“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。”该条的具体适用存在争议。本文首先分析该条明确适用的场景，然后分析存在疑问的场景。
首先，垄断协议一般是经营者直接达成的，不需要第三方的参与。但随着执法的深入，我国已经出现第三方参与的垄断协议案件。但因缺乏对应的法律，实践中对于此类第三方无法进行处罚。在此，本文援引欧盟的经典案例“AC-Treuhand案”（ Case C-194/14 P—AC-Treuhand AG v European Commission）对这种场景进行详细描述。该案涉及一项锡罐生产商之间签订的固定价格的垄断协议。不过，该案的原告AC-Treuhand并非锡罐生产商，而是为锡罐生产商提供咨询服务的经营者。换言之，AC-Treuhand与垄断协议的参与者既不是横向竞争关系，也不是纵向交易关系。其通过自己在该行业的影响力，为锡罐生产商之间的信息沟通提供各种实质性帮助，从而最终促成垄断协议的达成。该案最后被欧盟委员会认定为垄断协议中的帮助犯，与其他主体接受同等处罚。在该案中，AC-Treuhand并非是垄断协议的直接参与者，垄断协议的达成对其也没有实质性的影响。其行为虽在垄断协议达成的过程中起到关键性作用，但只是对于第三方的帮助性行为。
本文认为此即新增第十九条的典型场景。该条中所针对的主体与其他垄断协议参与方既不是横向竞争关系，也不是纵向交易关系。这些主体无法从垄断协议的达成中直接获得垄断利益，但为垄断协议的达成提供了实质性帮助。若这些主体可以从垄断协议的达成直接获益，则是参与者，无须利用该条即可进行处罚。
其次，我国有些学者认为新增第十九条也包含轴幅协议的内容。本文对此持否定态度。这种观点的直接来源是《关于原料药领域的反垄断指南》第九条第一项的规定：“经营者不得组织原料药经营者达成垄断协议或者为其达成垄断协议提供实质性帮助”。该规定除了涉及原材料领域的具体内容之外，与新增第十九条的内容完全一致；而《关于原料药领域的反垄断指南》第九条的标题是轴幅协议。因此，这些学者认为新增第十九条同样适用于轴幅协议。但值得注意的是，《关于原料药领域的反垄断指南》第九条除了第一项的规定之外，还在第二项中规定了轴幅协议的构成要件，即：
“具有竞争关系的原料药经营者可能借助与其他经营者之间的纵向关系，或者由其他经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条规制的垄断协议，主要考虑原料药经营者是否应知或者明知其他经营者与同一原料药经销企业签订相同、相似或者具有相互配合关系的协议。”
但新《反垄断法》并未吸纳这个更为关键的内容。对此，本文认为这或者是全国人大常委会不认为新增第十九条也包含轴幅协议的内容，或者是不认可《关于原料药领域的反垄断指南》第九条第二项中关于轴幅协议的构成要件。无论是何者，至少从字面含义来看，新增第十九条无法直接适用于轴幅协议。此外，本文认为轴幅协议中的主体能够从垄断协议的达成中直接获得垄断利益。他们的“帮助性行为”不是为了第三方利益而实施，而是为了自己利益而实施。因此，对于此类行为直接按照横向垄断协议的方式处罚即可，无须以新增第十九条作为法律基础。
结 语
综上所述，新《反垄断法》对于垄断协议一章的调整效果并不理想。第十六条将垄断协议的定义从横向协议中分离，明确所有的垄断协议，不论横向还是纵向，都必须具备排除限制竞争效果。该分离不但使得《反垄断法》的立法更为科学，而且也排除实践中的争议。但除此之外，其他三项修订虽为反垄断执法的拓展提供了更为更阔的空间，但也引发更多的争议。第十八条第二项的规定是对垄断协议定义的同义重复。安全港的规定引发了该规则是否也可适用于横向协议的疑问。帮助犯条文的引入引发了是否适用于轴幅协议的争议。这些疑问迫切需要在今后的执法细则中尽快明确。
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