文｜侯利阳 上海交通大学凯原法学院教授
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2020年4月29日，杭州互联网法院（杭州铁路运输法院）就浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司、重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司（以下统称“蚂蚁微贷”）诉苏州朗动网络科技有限公司旗下的企查查平台（以下简称“企查查”）发布虚假信息一案作出一审判决。该案涉及大数据分析行业，类似案件很多，但以往的案件主要涉及大数据分析企业非法获取其他公司数据的行为，本案则是首次审理企业合法获取数据之后的非法使用问题。在该案中，杭州互联网法院创新性地确立了大数据分析行业的行为准则，为今后相关领域的执法与合规工作提供了宝贵的指导意见。
一、案情简介
该案的案情并不复杂。被告企查查在2019年5月5日向客户推送信息，标题为：“2019年5月5日，企查查数据库中‘蚂蚁微贷公司’数据发生变动，新增清算组成员应君”。经杭州互联网法院调查确认，该项清算信息的真实发生时间为2014年，并且当年已经处理完毕，随即蚂蚁微贷就进入正常经营状态。但企查查在推送该信息时未明确标注事发时间，让社会误认为蚂蚁微贷在信息推送之时进入破产程序；该信息发布后引发了互联网领域超过一千万条的转发与评论，对蚂蚁微贷的商誉造成了较大损害。
涉案行为的本质是被告将原告的“过时信息”作为“即时信息”向不特定主体进行散发。该行为若发生在传统领域，一般比较好分析。但本案一则发生在互联网领域，二则涉及大数据行业，这两个因素使得本案与传统的侵犯商誉权案件有着较大不同。具体而言，本案的难点主要有二：其一，企查查的行为是否侵权？其二，如何处理？
二、企查查是否侵权？
企查查发布的信息是从国家企业信息公司系统中正当获取，并非企查查自己捏造。但该信息终究是不完全的片面信息，应当属于《反不正当竞争法》第11条中的“虚假信息或者误导性信息”的范畴。涉案行为若发生在传统领域，一般可以直接认定违反《反不正当竞争法》。这主要是因为传统的信息处理多为人工处理，信息处理主体必然负有审查信息是否准确和全面的注意义务。
但本案涉及的是大数据处理行为，信息处理的主体不再是人，而是计算机程序，或者称之为“算法”。那么，企查查是否侵权的问题实际上就是企查查对于算法的错误是否要承担严格责任的问题。依据民事侵权的一般法理推导，涉案算法由企查查开发并拥有，企查查自然要对算法的错误承担责任。但如此处理会导致一个问题，即企查查在庭审中提出的抗辩理由——企查查从事的是大数据分析工作，每天要处理海量的数据，若对所有的信息都做全面审查存在客观技术难度；因此，要求其承担严格责任会导致运营成本过高，进而会影响这个新兴行业的发展。
实际上，将传统侵权责任直接适用于互联网行业导致责任过重的情况非常多，实践中也开始对之关注，并逐步对这些问题进行变通性处理。比如，传统侵权法要求商场对入驻商户的产品问题承担连带责任。但在电子商务领域中，若让电子商务平台（其法律地位类似于商场）对于百万级别的商家承担连带责任就会产生责任过重的问题。因此《电子商务法》第38条将之调整为：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任”。
判断某责任是否过重需要综合衡量各方市场主体的利益，既要考虑被侵权方的私人利益，又要考虑消费者和竞争者的公共利益，还需要顾及到所在行业的总体发展利益。如此，本案中的问题解决路径显然已经超越传统民事侵权的范畴，而更多的涉及经济法的范畴，甚至已经进入行业规制的领域。因此，本案不宜通过民法中的公平正义原则进行处理，而只能通过《反正当竞争法》来解决。此外，该案虽然涉及侵害名誉权的行为，但核心法律问题是分析传统侵权责任对于大数据企业是否过重。《反不正当竞争法》第11条关于侵犯商誉的规定是基于传统侵权责任制定的，因此也不宜作为本案的法律基础。杭州互联网法院最终运用《反不正当竞争法》第2条的一般条款对本案进行处理是值得称道的适法选择。
三、如何处理？
在本案中，企查查发布了不全面的信息，给被告的利益造成了损失，其行为是否具有不正当性实际上比较容易判断。但本案真正的难点在于涉及大数据分析这个新兴行业。被告企查查提供的是与互联网征信相关的信息咨询服务，该服务利用大数据的技术优势，将公共领域碎片化的、局部化的数据整合起来，形成较为完整的企业经营信用状况，解决了商业信息滞后、信息不对称的市场困境，对促进社会诚信体系建设具有积极意义。但同时该行业处于发展的起步阶段，相关行业规范尚未成熟。如何妥善处理并为以后的类似案件作出指导，杭州互联网法院面临着艰难抉择：一方面要鼓励数据共享流通、兼顾各方利益，另一方面也要正视海量数据处理的技术困境，合理确定注意义务。
经过综合考量，法院认为：不宜为互联网征信企业设置过高的注意义务，而应当为之确立基本的注意义务，否则将会影响其他企业的合法利益。为此，法院确立了四个基本原则作为互联网征信企业在从事大数据分析时必须承担的基本注意义务：
第一、数据来源合法原则。大数据分析必须基于政府部门已经依法公开的信息、法院依法公布的判决、裁定等，不得采集法律法规禁止采集的信息。
第二、注重信息时效原则。这既包括信息更新的及时性，也包括信息变动时间的准确性。
第三 保障信息质量原则。大数据分析应当保证推送信息的真实、准确和完整。
第四、敏感信息校验原则。当处理企业清算、破产等重大负面敏感信息时，应当建立差别化的技术处理原则，避免给其他企业造成重大负面影响。
基于这些原则，法院判定：企查查一则对涉及本案原告的负面敏感信息未尽到审慎的注意义务，对原告的商誉造成损害；二则未在事后采取积极有效的措施，致使原告的商誉遭受二次损害；最后要求被告登报声明以消除影响，并赔偿原告60万元的经济损失。
四、总结
大数据是党的十九大报告中明确指出的重点发展行业，该行业的发展壮大对于促进和深化中国特色的互联网经济具有重要意义。因此，我国需要通过各种手段帮助大数据企业尽快渡过当前的起步阶段。但同时，我们也要严防大数据分析企业损害其他市场主体利益的行为。不过，当二者出现冲突时如何妥善解决尚无定论，这也是实务界迫切需要解决的现实问题。杭州互联网法院在审理本案时未做简单处理，而是深入结合相关行业的发展状况，并提出了较为稳妥的解决方案，为司法界应时代之需作出了榜样。该判决较好地平衡了各方市场主体的利益，所确立的基本注意义务既为互联网征信企业提供了相对宽松的发展空间，也为其在从事大数据分析时作出了明确的要求。虽然该案的判决仅限于互联网征信企业，但也可作延伸性推广应用到整个大数据分析行业，成为大数据行业的行为准则。
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