错误通知与恶意通知的认定

成文娟 杭州市余杭区人民法院知识产权庭庭长 

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2020年6月10日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件的指导意见（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“电商平台知识产权纠纷案件”征求意见热点问题研讨会，邀请知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同为完善“审理涉电子商务平台知识产权纠纷案件”建言献策。在本次会议中杭州市余杭区人民法院知识产权庭成文娟庭长就“错误通知与恶意通知的认定”进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

去年浙江省高级人民法院就涉电商平台的法律责任问题专门做了深入调研，并制订了《涉电商平台知识产权案件审理指南》（以下简称《审理指南》），其中一部分是关于错误通知和恶意通知的认定和规制问题。今天我主要跟大家讲一下司法实践中错误通知与恶意通知的认定路径，以及结合审理指南对最高人民法院的指导意见提出我们的想法。

    恶意投诉目前的确是非常严重的问题，电商平台基于《侵权责任法》第36条规定的“通知-删除”规则建立了相应的投申诉机制。本来这个规则对于维护知识产权权利人的权利、及时制止侵权是非常有效的，既充分发挥平台自主作用，又缓解了司法的压力。但近几年“通知-删除”规则被滥用的趋势非常明显，从我们的司法实践来看，近几年恶意投诉案件非常多，亟需进行规制。

就恶意投诉问题，电子商务法引入了惩罚性赔偿，给出了明确依据，相信对恶意通知必然会起到一定的震慑作用，但到底该怎么认定，却没有具体明确的规定。去年浙江省高级人民法院的《审理指南》中就错误通知和恶意通知做了详细的规定，最高人民法院的指导意见采纳了其中的部分意见，但确实还有一些没有被采纳。我结合浙江高院的《审理指南》以及指导意见的相关规定来做一下对比，并把司法实践中碰到的情况跟大家做一个汇报。

一、错误通知如何认定？

    《审理指南》中对“错误通知”给出了一个定义，我们认为这里的“错误通知”不以存在主观过错为要件，即承担无过错责任。司法机关认为，被通知人不构成侵权就构成通知错误，通知人就应该要承担民事赔偿责任。从这个角度来讲，电商平台基于“通知-删除”规则，合格通知将直接导致商品链接下架，毫无疑问会对经营者的正常经营活动造成干扰与损害。在这个过程中，如果通知人错误通知，达到的效果类似于司法实践中诉前禁令的效果。从行为人要为自己行为负责的角度来讲，错误通知也应该采用无过错责任承担方式。从《电商法》的规定来讲，发出错误通知导致损害就要承担民事责任，正是无过错责任的体现。

而指导意见当中没有对错误通知做进一步的解释。行业中也有专家在讨论，即从法条的表述来看就是无过错责任，无需再进一步明确。但我还是希望最高院要予以明确，因为我看到最高院今年发布了《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》，第六条中提到“依法免除错误下架通知善意提交者的责任”，似乎意味着错误通知人如果存在善意就不需要承担责任，这跟我们前面理解的承担无过错责任又不太一样。希望最高院给与解答。

二、恶意通知如何认定？

浙江高院也对“恶意通知”做了定义，即通知人主观上是明确的故意状态，且实施的是错误通知行为，并给被投诉人造成了损害。认定通知人是否存在恶意，有几种情形：一是伪造、变造权属证明；二是明知权利状态不稳定或有瑕疵；三是知道通知错误后不及时撤回；四是提供虚假鉴定意见，权利本身是合法权益，但因故意打击等目的会出虚假的鉴定意见；五是前后同类投诉理由冲突情形。基于电商平台上不同的投诉理由，要提交的依据也不一样，比如商标侵权的投诉，如果投诉卖假，投诉人要进行购买鉴定，而且要指出真假品的区别，但如果投诉理由为从未生产该款式产品，则无需提供比对意见。如果投诉人针对同一个商品链接，前面说从来没有生产过，后面又说卖的是假品，显然前后投诉理由是冲突的，如果投诉人不能给出合理解释，也要推定投诉是恶意的。最高院指导意见采纳了其中的三种情形，即第一、三、四点。近几年最高院的案例中，包括“优衣库”等案件都是投诉人通过抢注商标后，大量滥用权利的情况。实践中，滥用权利发起批量投诉的情况也非常多，这种情况是否也可以考虑纳入恶意的考量因素里，值得考虑。在我们处理过的众多恶意投诉案件中，对于当事人来讲，对通知人恶意的举证很难，除了明显的伪造权利的情况会简单一些，其他情况下恶意的举证本身确实是非常困难的，因此，举证责任分配上也要考虑。如果经营者能够举出证据证明投诉人有恶意的可能，比如存在前后同类理由投诉冲突的情形，或在整个投诉过程中提交一些伪造的材料——不一定是伪造、编造权属，权属可能是真的，但是伪造了其他材料，这种情况是否也可以推定是恶意的，是否有利于平衡双方的利益。所以，是否可以考虑在恶意考量因素中增加一种情形，即提交虚假投诉依据，因为这跟前面的伪造变造权属是不完全一样的。比如电商平台接受著作权投诉时，除了权利证明以外也要求提交公开发表证明，著作权侵权投诉中，投诉人伪造了公开发表证明，把自己作品PS到公开出版物上进行投诉。这种情形还可以解释到伪造提交虚假证明当中去。还有一起案例，一般来讲商标权投诉或涉及到商品实物的投诉，通知人或权利人会进行购买鉴定，很有可能同时做公证。投诉人做了购买公证，收货也是在公证处的公证下从丰巢快递柜进行提取的，似乎证据链非常完整。但案件审查过程中，我们发现这个快递，也就是在被投诉人店铺里购买的产品，物流记录显示比如7月17号就签收了快递，但提取的时间是7月18号。这显然是明显冲突的情形，17号进行了签收，怎么在18号又在公证人监督下提取了实物呢？明显有提交虚假材料的嫌疑。类似的情况还有很多。所以我们认为只要投诉过程中有提交虚假投诉依据或伪造材料的情况，是否就可以推定通知人存在恶意，将举证责任转移给通知人，由通知人举证证明其非恶意。。

关于恶意通知的请求权基础和法律适用问题，浙江高院的《审理指南》认为可以提起一般侵权之诉，也可以提起不正当竞争之诉，这涉及到请求权竞合或选择问题，由当事人自行选择也并无问题。关于《侵权责任法》、《反不正当竞争法》与《电子商务法》适用问题，我们认为第42条中只是规定了惩罚性赔偿，而恶意通知究竟承担什么责任形式，还是要根据其他的法律进行规制。因此，两者可以同时适用。我们也希望在指导意见当中把法律适用也做进一步的明确，这样司法实践中处理起来会更加清晰。

三、赔偿损失如何确定？

因为错误通知、恶意通知导致了被通知人店铺中链接被下架，到底造成了多少损失，这在司法实践中的难题之一。《审理指南》中法院参照知识产权侵权赔偿损失的方法明确了损失确定方法，即按照被通知人因通知行为受到的实际损失或通知人因侵权所获得的利益来确定，这两项都不能确定时就由法院酌定赔偿。其实案件走到最后都是酌定赔偿居多。法院裁量时到底怎么考量，并不是法官完全“自由裁量”。经过调研，《审理指南》总结出了三种损失。

第一项损失是直接的利润损失，根据被删链接此前月营业额结合删除下架时长乘以行业平均利润率进行计算，被删链接此前销量越高，越应该考虑因该链接被删所导致的整个店铺营收变化。普通链接导致的只是对应的那一款产品没有办法正常销售，但如果此链接是一个爆款链接，这个链接下架导致的就不仅是热销链接对应商品的损失，而可能对整个店铺的营收带来巨大的影响。热销链接、爆款链接对店铺发挥了引流作用，我们自己也有这样的购物习惯，查找商品一般都是看排名靠前的链接。所以一旦一个热销链接被下架，导致的是整个店铺的营收变化，因此，这个链接此前销量越高，越应当要考虑整个店铺的营收变化。

    第二种是关于商誉的损失，指被通知人的相关链接或店铺因通知行为受到电商平台经营者的处罚，导致其店铺信誉积分受损而产生的损失。这是无形的损失，只能在这个过程中进行估量。

第三种是恢复成本，也是一个实际损失。一个爆款链接如果被下架，即使恢复商家，链接的价值、引流能力也不如从前。因为这跟电商平台的算法有巨大关系，链接的排名跟上线时间、曝光状态等有很大的关系，如果链接消失15天再回来，链接之前的排名不复存在，这意味着经营者之前为了打造爆款链接花费巨额的推广费用、技术服务费用都付诸东流了。要恢复链接，就需要重新投入推广费、技术服务费，这些也应该是实际损失。指导意见里对损失的考量没有做具体明确的规定，我们希望指导意见对此可以做进一步的明确。

四、被通知人申请行为保全的权利

    《审理指南》明确了被通知人可以提起诉前和诉中的行为保全，即使在权利人发起的侵权诉讼中，被通知人作为被告，也可以申请诉中的行为保全。最高院的指导意见也采纳了《审理指南》中的意见。平台内经营者申请行为保全的规定，之前是没有的，我们法院做过两起案件，被业界称之为“反向行为保全”。指导意见吸收了反向保全的规定，对平台经营者来说，也是极大地利好。

    但我们也看到，这样的表述是否有一定的歧意。其表述跟前面似乎比较对应，但实际上法院处理的反向行为保全，更多的情形是要求禁止投诉或撤回投诉。我们处理的第一起案件，涉及到阿胶包装盒的著作权侵权投诉，投诉人大量伪造著作权登记证书，法院禁止其继续发起投诉。今年处理的另一起案件也涉嫌恶意抢注商标的问题，投诉人抢注网红店铺名后去投诉。一开始投诉人尝试性地进行投诉，之后他跟店铺商量把商标卖给店铺，后来店铺没有妥协，所谓的权利人就针对被通知人这个店铺的140个链接发起投诉，这几乎是整个店全部的链接，对于店铺的影响非常大。所以，行为保全最后作出的禁令也是禁止投诉人继续投诉。申请人也可能要求投诉人撤回投诉。我认为指导意见里的表述可能会有歧意，使人误认为被申请对象是电子商务平台经营者而非恶意通知人，行为禁令对权利人来说被申请人应该是被控侵权的经营者，对经营者来说被申请人应该是恶意通知人。因此建议调整为“知识产权权利人因情况紧急，不立即要求平台内经营者下架商品链接等将会使其合法权益造成难以弥补损害的；平台内经营者因情况紧急，不立即要求通知人撤回通知或停止通知等将会使其合法权益造成难以弥补的损害的”，均可以依据民诉法规定申请保全措施。

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