知识产权垂直媒体平台【知产财经】网站，关注知产前言，分析创新动态，把脉经济增长。
如何消除不同产业之间的不信任，如何提升交易信息的透明度，如何正确定位反垄断执法机构和法院在标准必要专利许可定价中的角色，以及如何实现IoT产业的可持续创新与发展，都将是构建5G时代标准必要专利许可规则时所必须深思的问题。
文 | 赵启杉 北京联德律师事务所 合伙人
5G时代是“万物互联”的时代。通信技术在物联网（Internet of Thing，以下简称IoT）的广泛应用，使得跨行业许可成为5G时代标准必要专利许可的一个突出特点。然而，不同产业的不同供应链结构和新产品商业前景的不确定性，可能会给5G时代的标准必要专利许可谈判带来挑战。2019年，在汽车通信领域出现的系列专利纠纷与反垄断纠纷案件，就凸显出了在跨行业的标准必要专利许可谈判中可能出现的不信任与矛盾。
如何消除不同产业之间的不信任，如何提升交易信息的透明度，如何正确定位反垄断执法机构和法院在标准必要专利许可定价中的角色，以及如何实现IoT产业的可持续创新与发展，都将是构建5G时代标准必要专利许可规则时所必须深思的问题。
缘起——Avanci的成立与IoT领域专利许可模式的探索
2016年9月，前爱立信首席知识产权官Kasim Alfalahi发起创建了Avanci无线技术专利授权平台。这是世界上第一个专门针对IoT领域进行标准必要专利许可的平台。从创建之日起，Avanci就瞄准了互联网汽车及智能电表等IoT领域，并明确提出其运营目标就是帮助这些IoT厂商以更简便快捷的方式获得当前世界上绝大多数无线通信技术标准必要专利的许可。Avanci平台仍然采用了典型的专利联盟（patent pool）运营模式，即Avanci首先向各专利权人获得在特定产品领域的标准必要专利分许可代理权，然后再遵照FRAND许可原则与标准实施人签订许可协议，并承诺标准实施人将由此获得“一站式”许可，包括获得已加入Avanci的所有成员和合同有效期内新加入成员的全部相关专利许可。[1]
Avanci要实现其帮助IoT厂商“一站式”获得绝大多数无线通信技术标准必要专利许可的承诺，就必须首先确保自身能够获得绝大多数无线通信技术标准必要专利的分许可权。
根据Avanci官网上公布的信息，截止2019年11月，已有35家企业成为Avanci的成员，其中包括如爱立信、高通、诺基亚、中兴、大唐等知名通信企业，也包括如无线星球（Unwired Planet）、Conversant、Inter Digital和Sisvel等活跃于通信标准必要专利许可领域的专利运营企业，以及如沃达丰、Orange、NTT和中国移动等大型电信运营商。
Avanci实现其运营目标的第二步，是要向IoT领域的被许可人（标准实施者）提供符合FRAND原则的、简便的许可模式。
Avanci认为，IoT生态系统处于动态变化中——新的运用、新的产品和新的进入者不断出现，使得该领域产品的商业前景具有较大的不确定性，因此传统手机产业的专利许可费计算和支付模式不能适应IoT领域产品的“动态”属性。例如，一次性支付固定许可费总价（a lumpsum payment）是基于双方对相关产品未来盈利收入的估算，而如果产品商业前景具有较大不确定性，则双方可能在合同执行期中出现新的矛盾。又如百分比费率是以产品售价为基础乘以一定的百分比计算许可费。这种计算模式，一则需要以掌握市场上同类产品售价数据为依据，二则比较适用于通信技术为该产品贡献绝大多数价值的情况。而在IoT产品中，一则对于还不够成熟的新产品、新运用，很难找到可参考的同类产品售价数据；二则如果采取百分比费率，就可能将非由通信技术给产品带来的价值也纳入专利许可费中。[2]
有鉴于此，Avanci创设了以产品使用通信技术情况为基础的、固定许可费的许可模式（flat rate royalty calculations），即根据具体产品所使用的通信技术情况核算一件产品应该支付的固定许可费。Avanci提出了三个衡量产品使用通信技术情况的维度：（1）覆盖范围和机动性（wide area connectivity and mobility）；（2）[3]使用频率(frequency of use)；（3）需求带宽 [4]（required bandwidth）。[5]这三个维度基本涵盖了一件IoT产品对无线通信技术的使用需求，也大致描绘出了支持该产品通信功能可能涉及的无线通信技术种类与数量。Avanci认为，这种按照“使用量”定价的许可模式，可以确保使用同样技术的同类IoT产品支付相同的许可费，以实现“无歧视”。并且，直接将许可费与支撑产品功能实现的技术对接，可以使许可费直接体现相关技术自身带给产品的价值，从而实现“公平合理”。第三，这种许可模式还能使被许可人免于披露诸如产品价格、营收总额等敏感的商业信息，从而确保了交易的简单便捷。
2017年12月1日，Avanci宣布与宝马汽车集团签订许可协议，随后在当年12月14日宣布了其在汽车领域的许可费标准：仅使用紧急呼救功能的汽车，许可费为每辆汽车3美元；使用3G和2G技术的汽车，许可费为每辆汽车9美元；使用4G技术的汽车，许可费为每辆15美元。[6]2019年4月25日，Avanci宣布与奥迪、保时捷签订许可协议；2019年5月6日，Avanci又宣布与大众集团旗下的大众、宾利、MAN卡车、斯堪尼亚、西雅特、斯柯达和兰博基尼签订许可协议。
2019年汽车通信领域系列专利纠纷与反垄断纠纷[7]
虽然Avanci自认为其已经充分考虑了IoT产业的特点，从IoT厂商需求角度出发设计了合理的许可模式，并陆续与一些汽车整车制造商（以下简称整车商）签订了许可协议，但是Avanci及其成员与汽车厂商之间的法律纠纷仍时有发生。
2019年3月，德国整车商戴姆勒向欧盟委员会投诉诺基亚试图垄断与汽车通信有关的标准必要专利，并主张“公平和非歧视地向所有标准实施者许可标准必要专利是开发联网驾驶新产品和新服务的先决条件”。[8]诺基亚则认为戴姆勒的投诉是为了逃避许可，随即在3月21日向德国曼海姆地区法院、杜塞尔多夫地区法院和慕尼黑地区法院针对戴姆勒提起10件标准必要专利侵权诉讼[9]，请求损害赔偿和永久禁令。
随后，汽车零部件一级供应商Bury、Continental、Bosch、TomTom以及Valeo的分支Peiker作为诉讼第三人加入上诉侵权诉讼，支持自己的客户戴姆勒公司。Bury、Continental和Valeo还先后向欧盟委员会投诉诺基亚滥用市场支配地位、拒绝向汽车零部件一级供应商提供标准必要专利许可，其行为违反了FRAND义务。
5月10日，Continental在美国加州北部地区法院起诉称，Avanci及其联盟成员诺基亚、Conversant、PanOptis等在进行专利许可时，合谋仅给予整车商以专利许可，以获得远超过FRAND的许可费。Continental请求法院认定各被告的上述行为违反了其所承担的FRAND义务、违反反垄断法和不公平竞争法，同时请求法院确认FRAND条款，并强制各被告遵循FRAND条款就其所拥有或控制的标准必要专利给予Continental许可。
6月12日，Continental向受理该案的美国法院请求对诺基亚颁发禁诉令（anti-suit injunction），禁止诺基亚进一步推进其在德国针对戴姆勒的专利侵权诉讼，并禁止诺基亚在美国案件判决之前针对Continental及其客户在全球范围发起任何有关2G、3G和4G标准必要专利的侵权诉讼。
7月9日，诺基亚向德国慕尼黑地区法院请求颁发所谓“反禁诉令”（antianti-suit injunction）的临时禁令；7月11日，慕尼黑法院颁发该临时禁令，禁止Continental以直接或间接阻碍诺基亚行使其在德国侵权诉讼中的诉权为目的申请禁诉令，并要求Continental撤回其向美国法院提出的禁诉令申请。10如果Continental违反德国法院的临时禁令，将面临最高25万欧元的罚款，以及相关责任人每次违法行为计6个月的监禁（总计每人累加不超过2年监禁）。
而事实上，审理美国Continental案的法官Koh也驳回了Continental的禁诉令申请。2019年10月，Continental再次向美国法院申请临时限制令（temporary restraining order，以下简称TRO）。在德国法院临时禁令的压力下，该TRO申请去掉了禁止诺基亚在德国继续对戴姆勒进行专利侵权诉讼的相关请求，但仍未得到法官支持。
通信产业与汽车产业在标准必要专利许可上的分歧解析
综观上述纠纷，双方的分歧主要集中在两点：第一，通信厂商应该向整车商还是零部件供应商进行许可？第二，向整车厂商收取许可费是否会导致许可费过高？
分析这两大分歧，必须首先从汽车产业的供应链情况入手。在汽车产业中，整车商从各一级零部件供应商那里获得不同的零部件，组装成为销售给消费者的整车。在美国起诉Avanci的Continental系统公司（Continental Automotive Systems）[11]就是一家一级零部件供应商，主要为整车商提供集远程通讯、广播娱乐和安全功能于一体的远程信息控制单元设备（telematics control units，以下简称TCU）。在汽车产业中，一级零部件供应商不仅是制造企业，还是汽车产业各零部件技术的实际掌握者和研发者，是汽车行业中制造技术的推动力量之一。例如，在TCU场景下，一级供应商不但要决定实现联网和通讯功能所需的子组件，还要对TCU产品进行具体设计，使其不仅能与特定整车匹配，还能够与汽车已有的使用界面天衣无缝地融合。因此，TCU本身还包括了蜂窝通讯之外的功能和部件，例如交互界面软件和控制功能。一级供应商从二级供应商那里获得其制造所需的部件和子系统，例如TCU厂商需要向二级供应商采购网络接入模块（Network Access Devices，以下简称NADs），而二级供应商又会向三级供应商寻求其产品所需的零部件，如NADs厂商需要采购基带芯片。基带芯片被嵌入到NADs中，而NADs本身则成为TCU的子系统。
前述法律纠纷中，一个有趣的现象是，通信企业希望向整车商进行许可，而车企则认为应该由TCU厂商获得相关标准必要专利的许可。为什么涉诉的汽车整车商不愿直接获得专利许可呢？有一种解释是：汽车零部件的核心技术掌握者是各零部件供应商，而整车商只是组装这些零部件，因此整车商自身没有能够支撑其理解涉及这些零部件的专利技术的团队。汽车产业的惯例是，由零部件供应商去处理该零部件可能涉及的专利许可谈判和诉讼事宜，而将相关专利许可费作价到零部件成本价格之中，并在销售该零部件时向整车商提供知识产权担保条款。这种专利许可费处理模式，在以零部件产品专利和产品制造方法专利为主的许可中是可行的。
但是，对于通信企业而言，和汽车零部件厂商直接签订专利许可协议，存在着诸多问题和法律风险。
首先，通信企业提供的更多是整套技术解决方案，而非一件车载单元（On Board Unit，以下简称OBU）产品设计或其制造方法。如下图1关于“5G车联网互联网接入结构示意图”所示，OBU仅仅是车联网网络接入整套技术方案中的一个组成部分。通信企业投入巨大的研发成本，通过标准制定活动统一技术发展方向，围绕标准所定义的功能目标设计整套技术解决方案，而这一整套技术解决方案是众多通信产业厂商投入研发成本最高、创新程度也最高的部分。很明显，这些技术解决方案很多无法被具体的产品专利或者产品制造方法专利所涵盖保护，这也是为什么通信产业中会存在大量方法专利的原因。另外，一个OBU在不同场景下可能会有不同的应用，即硬件设备还是那个硬件设备，但是可能在不同场景需求下实施不同的技术方案。如图2“关于5G车联网基于D2D的通信方式示意图”所示，根据车辆行驶中的不同需求，一个OBU可能会按照不同技术方案接入网络，而如果通信企业用方法专利来保护其中某个技术方案时，该方法专利只有当OBU装入汽车之后在车辆驾驶过程中遇到该接入需求时，才会被真正实施。从这个角度讲，如果通信企业选择和零部件制造商进行专利许可谈判，一旦谈判破裂，该零部件厂商的生产和销售行为本身可能并不构成直接侵权，而通信企业就该方法专利追究零部件厂商间接侵权责任的难度也比较高。
其次，很多通信产业的技术方案需要调动多个零部件来共同实施，而如果此时这些零部件是由不同厂商提供，按照通信厂商和零部件厂商谈许可的模式，不仅谈判成本会大幅上升，而且一旦谈判破裂，如何对这些零部件厂商逐一追究侵权责任也将成为一个难题。
第三，如果通信厂商从零部件层面来进行专利许可谈判，则很难将整套技术方案的价值分配到每个零部件并进行清晰地说明。该案中的整车商所期望的理想许可模式，是由其零部件供应商与通信产业的专利权人谈判签订许可协议，同时专利权人声明放弃对零部件厂商客户寻求许可的权利。但这种模式实际上是把使用整车时可能实施的方法专利的价值作价到零部件产品专利中。因此，许可双方一旦发生纠纷，通信产业的专利权人将面临向法院举证证明整个许可价格的合理性（特别是说明作价的方法专利的价值）的一大困难。综上所述，汽车通信领域的专利许可具有不同于一般汽车制造所涉及专利许可的特点。综上，无论是从谈判成本、许可报价的解释还是谈判破裂后追究侵权责任的难度来讲，通信企业会更倾向于选择向整车厂商进行许可。
尽管向零部件供应商许可专利可能面临更大的法律风险，Avanci也并没有完全否定向TCU厂商提供专利许可的可能性。按照Continental起诉书中的描述，Avanci表示，因为其只从专利权人那里获得了对整车商进行许可的授权，所以暂时无法给予Continental许可。但同时Avanci也表示，如果Continental同意接受Avanci对整车商的报价方案，Avanci也可以向各权利人寻求更多的分许可权。但是Continental觉得这种提议完全不可接受，理由是：“具有4G、3G和2G功能的基带芯片售价在20美元及以下，NADs的售价在40美元之下，具有通信功能的TCU的售价在100美元以下，而且上述售价还在不断下滑……Avanci要约中的许可费已经超过了TCU的边际利润，因此是不可接受的。”[13]Continental还将Avanci向整车商收费的原因归结于“为了攫取更高的许可费”。
Continental的上述主张明显存在漏洞。如前文所述，一则Avanci的许可采用的是以“使用量”为基础的固定许可费模式，因此费率计算并不会随着“产品单元”价格高低而变化；二则Avanci针对整车商的报价来自于其与宝马的谈判结果，而后也有其他整车商接受该许可报价，说明这个许可价格在整车商可以接受的范围之内。而Continental将该许可报价与自己的TCU售价进行对比，但目前市场上TCU售价本身就没有包括应该支付的通信标准必要专利许可费成本。如果Continental能够将这15美元的专利许可费加入其产品成本范畴，将TCU价格提升15美元后销售给整车商，就不会存在所谓标准必要专利许可费超过TCU边际利润的问题。因此，可能上述问题的根源在于：因为受到来自汽车产业链条顶端的整车商的压力以及知识产权担保条款的存在，零部件供应商在不能提高TCU产品价格的前提下，可能还得承担整车商所支付的有关专利许可费，导致其向通信企业的专利许可费无法以成本方式计入（或至少无法全部计入）TCU产品售价之中，由此才会出现所谓从TCU产品边际利润中“挤出”专利许可费的问题。
5G时代标准必要专利许可规则面临的挑战与展望
虽然上文所述2019年汽车通信产业领域发生的专利和反垄断纠纷主要涉及2G、3G和4G标准，但是这些纠纷也引起了业界对5G标准必要专利许可的担忧。按照国际电信联盟在IMT-2020中对5G标准三大功能的定义，最重要的就是实现大规模各类机器设备通信互联和以超可靠、低延时的通信技术支撑IoT的需求。因此，相比之前各代际通信标准，5G标准必要专利许可将更多地呈现出跨行业、跨技术领域许可的特点。汽车产业和通信产业在4G时代发生的许可纠纷只是冰山之一角，类似的纠纷在5G时代只会更普遍、更激烈。
5G标准必要专利许可将面临的挑战与问题，至少包括以下五个方面：
（一）不同产业之间的了解与合作及相关产业内部供应链利益分配机制的重构问题
2017年11月，欧盟委员会发布名为《标准必要专利的欧盟方案》的报告。该报告指出：“设备和系统之间互联、共同工作对于最大化发挥（IoT）经济潜力而言至关重要。离开标准所保障的互操作性，IoT系统40%的潜在商业价值就不能实现。”[14] IoT产业的发展与商业价值实现，离不开传统制造业和通信产业各自技术的大幅提升和相互配合。例如，对于远程医疗手术而言，如果没有5G通信技术连接各地终端设备并高质量、低延时地传递视频图像和操作指令信息，就无法实现远程诊断与治疗；反之，即便通信技术达到了远程医疗所需要的信息传递要求，如果没有医疗器械企业高精度的机械手指实施手术，实施远程手术仍然无异于建造“空中楼阁”。
因此，真正挖掘和实现IoT产业的潜力和商业价值，并不是简单地将传统制造业与通信产业现有技术叠加即可，而是需要两类产业都大力进行研发创新，大幅提升自身的技术实力。而不同产业的供应链结构不同、创新方式不同、盈利模式不同，各个产业在新兴的IoT领域寻求合作时，需要注意以下几点：（1）要增进不同行业之间的相互了解，消除不信任，寻求实现共赢的合作方式；（2）要对产业自身内部先行的行业惯例以及内部供应链利益分配机制进行必要的调整，以适应IoT领域通信标准必要专利许可的需求。例如，前述Avanci针对IoT领域许可特点调整了许可费计算模式，而相应的汽车产业也有必要针对通信领域标准必要专利许可的特点，就其原有的专利许可事务处理模式进行必要的调整。
（二）提升交易信息的透明度问题
欧盟委员会在《标准必要专利的欧盟方案》中特别强调了提升标准必要专利许可透明度的问题，并对此提出三个要点，包括：（1）完善标准化组织的知识产权数据库；（2）推动权利人披露更多许可信息和提供正在进行中的相关专利的诉讼信息；（3）逐步对符合透明度要求的专利包给予认证。另外，欧盟委员还审慎地提出了由第三方确认相关专利的必要性。
但是，欧盟委员会提出的上述提升交易透明度的要点，却并不能真正解决向IoT行业许可5G标准必要专利时可能遇到的难题。一则，“完善标准化组织的知识产权数据库”和“认证符合透明度要求的专利包”，其可行性并不强；二则，要求权利人披露更多许可信息，可能会涉及侵犯第三方敏感商业信息的问题；三则，也是更重要的，IoT领域的产品很多是前所未有的新运用，权利人对已有交易信息的披露，可能对其他领域的IoT厂商而言并不具有充足的可借鉴性。
因此，对5G标准必要专利许可谈判而言，双方更需要的交易信息，实际上是具体的IoT领域中实现新产品功能对通信技术的要求、可能使用到的相关标准必要专利整体情况（不同IoT产品，不同运用场景情况不同），以及具体IoT产品的商业前景、利润空间和各种成本投入。而这些信息的获取和积累，仍有赖于双方以诚信的态度充分地进行技术谈判和商业谈判。
（三）构建新的许可费计算模型问题
在3G和4G时代，标准必要专利的许可主要集中在通信产业内部的上下游企业之间，而智能手机产品在3G和4G时代持续发展、趋于成熟，因此交易各方对智能手机产品的商业前景、利润空间和成本构成相对都比较清晰。在2008年，通信标准必要专利的主要权利人先后自愿对外披露其预期的许可费率，并以此为基础就3G和4G全球累积许可费率达成了行业共识[15]，这一累积费率成为日后法院审理有关3G和4G的FRAND费率纠纷案件时适用Top-Down计算方法的起点。[16]另外，智能手机产品的趋同性也为寻找“可比许可协议”奠定了基础，因为可比许可协议首先要求拟进行对比的许可协议的许可标的、交易对象具有可比性。
但是，面对5G标准必要专利在IoT领域的全新运用，5G标准的主要权利人将很难提前就不同的IoT产品披露其所预期的许可费率，而且针对不同IoT产品所签订的许可协议之间也很难被认为具有可比性。如何创建一种新的许可费计算模式，使得就不同IoT产品所涉及的通信标准必要专利进行许可费计算具有共同的、合理的基础，将成为5G时代标准必要专利许可面临的一个挑战。
因此，Avanci尝试以衡量IoT产品对标准必要专利“使用量”为基础计算许可费，不失为一种有益的尝试。不过，Avanci提出的三个衡量“使用量”的维度如何在具体的许可费计算中运用，还需要更精细化的解析。另外，Avanci提出的计算方法更多是从技术层面对IoT厂商使用标准必要专利情况进行分析，要使其对具体IoT产品的许可报价更具有说服力和透明度，还需要提供商业角度的分析。对此，不妨从产品功能入手，将通信功能带给该IoT产品的价值与该产品其他功能创造的价值剥离开来。[17]对于通信产业而言，唯有在充分掌握通信技术在具体IoT领域运用情况的基础上，创建能够适应不同产业特点和衡量不同运用场景的、更具说服力、更精细化的许可费计算模型，才能消除来自其他产业的不信任与质疑。
（四）FRAND许可原则的解读问题
经过通信产业20多年的不懈努力，各主流的通信标准化组织都确立了FRAND许可原则。但是，对于FRAND许可原则的解读或者说对于具体的通信标准化组织知识产权政策的解读，却一直存在分歧。可以预见，在5G时代，因为不同产业加入FRAND许可行业，对FRAND许可原则的解读会经历一个从分歧扩大到逐步消除分歧、达成共识的过程。
目前最明显的例证，就是2019年在CEN和CENELEC的支持下，由法国标准化协会AFNOR牵头发布了“5G与物联网（含工业互联网）领域标准必要专利许可原则与指南”CWA 17431:2019E（以下简称CWA1），同时由德国标准化机构DIN牵头发布了“标准必要专利许可核心原则与方法”CWA 95000:2019E（以下简称CWA2）。参与CWA1制定的成员主要是爱立信、高通、诺基亚等17家主要的通信标准必要专利权利人；而参与CWA2制定的主要是来自汽车、电信、物联网、软件等行业的制造商和中小企业。两套指南在禁令救济限制、许可对象选择权、许可费计算基础和保密协议等问题上，对FRAND许可原则的具体阐释大相径庭。再结合前述汽车通信领域专利和反垄断纠纷中当事人各方观点的阐述，也凸显出各方对FRAND许可原则和标准化组织政策的不同理解。
各方解读的差异主要源于各自利益诉求的不同，但法院和居间裁判的第三方机构却必须注意：在阐释FRAND许可原则的真正含义时，不能拘泥于标准化组织知识产权政策文本的字面含义，而必须分析哪种解释能够真正有助于各方达成许可协议并实现“公平、合理和无歧视”的价值目标。
（五）反垄断执法机构和法院介入FRAND许可的程度问题
可以预见，在5G时代，关于IoT领域标准必要专利许可的法律纠纷会大量出现，这是不同产业、不同技术领域的许可双方摸索利润分配合理边界的必经过程。而在此过程中，面对大量出现的反垄断投诉和法律诉讼，反垄断执法机构和法院如何把握介入FRAND许可的程度，是为构建5G标准必要专利许可规则所必须认真思考的问题。
对于反垄断执法机构而言，不需要过多地担心因所谓通信企业“拒绝许可”行为会妨碍IoT产业的发展，因为对于通信企业而言，向更多IoT领域许可专利意味着开拓更多的新市场和获得更多的利润，区别只是在某细分领域中具体向谁许可的问题。而反垄断执法机构在面对具体的反垄断行政案件时，也应该以更前瞻性的视角，从维护IoT产业竞争和可持续发展的角度，给予新商业模式以一定的宽容度，因为新IoT产品的出现与成功，离不开新商业模式的支撑。
对于审理标准必要专利纠纷案件的法院而言，其需要思考的是司法介入FRAND许可定价的条件与程度问题。在近年来关于标准必要专利的法律纠纷中，我们越来越多地看到一方当事人请求法院或者第三方裁判FRAND许可条件。如果这种裁判是发生在双方当事人经过充分协商仍无法消除许可分歧的前提下，则法院和第三方机构的介入无疑能够起到定分止争、提升效率的作用；但如果这种裁判发生在双方当事人充分协商之前，则可能出现本末倒置的结果。近期业界对无线星球诉华为和Conversant诉华为、中兴案件在英国最高法院的审判，都给予了极大的关注。而这两个案件涉及的，不仅仅是在专利侵权案件中裁判全球许可费率与专利权地域性的矛盾问题、域外管辖与司法礼让问题，以及法院就负担FRAND许可义务的标准必要专利颁发禁令是否必须首先裁判FRAND费率的问题，更重要的问题是：我们在多大程度上相信市场调节机制和尊重契约自由与意思自治原则？对这一问题的思考和回答，将决定5G时代标准必要专利许可规则构建的根本方向。
本文系作者所承担的国家社科基金项目《“公平、合理和无歧视”专利许可规则的构建与适用》（项目号：14BFX172）部分研究成果。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。
本文来源于【知产财经】全媒体平台，关注知产前言，分析创新动态，把脉经济增长。未经【知产财经】允许，严禁转载。
注释：
1 根据Avanci2016年发布的白皮书表述，被许可人在与Avanci签订许可合同后，在合同有效期内将自动获得以下专利的许可：已有成员新授权的专利、已有成员新受让的专利和新加入成员的专利。参见：http://avanci.com/wp-content/uploads/2017/01/2016-Avanci-WP-Final-_-Jan-24.pdf，最后访问日期2019.11.08。
2 最典型的例证就是如果采取百分比费率收取专利许可费，则使用同样TCU设备的普通轿车和豪华轿车需要支付的专利许可费将出现很大的差异。
3 即具体产品在使用中所要求的无线信号覆盖范围和产品在移动中对信号稳定性的要求。例如自动驾驶汽车需要的无线信号覆盖范围广，且要求在汽车高速移动中无线信号传输能持续稳定。而相反固定的智能电表则不需要很宽的无线信号覆盖范围，也不会涉及移动中的无线信号稳定传输问题。
4 不同物联网产品需要传输的指令信号次数、频率不同。越是需要频繁传递和接收指令信号的产品对无线通信技术性能的要求越高。
5 带宽指网络通信系统上传输容量的比特率测量，其决定了信道的承载容量和数据传输速度。不同物联网产品或者不同使用场景下的物联网产品对带宽的要求完全不同，例如远程接受简单指令的智能家电和高速驾驶中的自动驾驶汽车对带宽的要求就大相径庭。
6 见https://www.iam-media.com/frandseps/avanci-announces-pricing-auto-sector-range-3-15-car，最后访问时间2019.11.09。
7 通信厂商和汽车厂商之间围绕标准必要专利许可的法律纠纷，还包括博通在2017年9月在德国对大众汽车及保时捷和奥迪的部分车型提起18件专利侵权诉讼，以及2018年6月博通对丰田提起“337调查”。2018年11月底，博通与大众等被告达成庭外和解，而博通针对丰田的“337调查”目前仍在继续进行之中。另外，2019年10月30日，华为以TCU供应商的身份在德国对诺基亚提起反垄断诉讼，请求法院责令诺基亚向华为就TCU设备所涉及的标准必要专利提供FRAND许可要约。限于篇幅，为突出本文讨论的核心问题，本文不再对这些案件展开分析。
8 见 https://news.yahoo.com/daimler-asks-eu-antitrust-regulators-probe-nokia-patents-100635878--finance.html,最后访问时间2019.11.08。
9 据报道，诺基亚向曼海姆地区法院提起4件专利侵权诉讼，向杜塞尔多夫地区法院和慕尼黑地区法院分别提起3件专利侵权诉讼。见https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/daimlerfaces-next-connected-cars-dispute/，最后访问时间2019.11.08。
10 诺基亚在7月9日向德国法院申请临时禁令时主张：因为美国法院有可能会在2019年7月24日就Continental的禁诉令申请作出裁定，而一旦颁发禁诉令将直接导致诺基亚无法继续其在德国的相关侵权诉讼。慕尼黑地方法院认为这种情况具有“紧急性”。一旦Continental在美国法院获得禁诉令，将剥夺诺基亚在德国就其专利权行使诉权，故未经听证就在2天后颁发了临时禁令。这是德国法院第一次在涉及标准必要专利的侵权诉讼中颁发“反禁诉令”。
11 Continental系统公司（Continental Automotive Systems）是一家依据德国法律设立的德国汽车部件公司，是隶属于Continental集团的间接子公司。Continental集团创立于1871年，最初为橡胶制造商，以生产经营汽车轮胎为主业。在一百多年的发展中，其业务不断向汽车产业的各个领域扩展，目前已经成为世界各主要整车厂商最重要的汽车零部件供应商之一。Continental集团的主营业务分为五大分支，Continental系统公司属于集团中汽车内部设备业务分支。
12 转自《一文了解5G在车联网中的应用》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1573296745&ver=1964&signature=bwscG7KVv1M-X9cNXFtXcCL4hVsuTxnbDOhYJfUd4syci6QC-pa98tmMhAse8558w6XYvLvFYPWPShsW9sArtSaeGPcIFyGEIafU4PyCbP*nnWF*VozorU*r*qQIJ749&new=1，最后访问时间2019.11.09。
13 见Continental Automotive Systems v. Avanci,LLC, Avanci Platform,etc. Case No.19-cv-2520，日期2019.10.05。
14 见 European Commission, Setting out the EU approach to Standard Essential Patent, 29.11.2017, COM(2017).
15 作为行业共识，3G的全球累积费率被确定为5%，4G的全球累积费率确定为6%-8%。在2017年11月美国加州中区地方法院判决的TCL诉爱立信案、2018年1月深圳中院判决的华为诉三星案以及2019年9月南京中院判决的华为诉Conversant案中，法院都认可了该全球累积费率。
16 Top-Down计算方法是将全部标准必要专利的许可费总额乘以涉案标准必要专利的技术贡献占比，目前司法实践中对全部标准必要专利许可费总额的估算一般参考主要标准必要专利权人自愿披露的许可费率，具体案例参见前注。
17 从功能入手的许可费计算路径的逻辑是：相对于技术许可市场而言，相关产品市场属于下游市场。某些通信技术之所以为下游产品市场所需要，在于这些技术能够支撑下游市场产品具体功能的实现，而消费者愿意为具备该功能的产品所支付的额外费用就是该功能对该产品贡献的价值。在IoT产品中，比较复杂的情况是一项产品功能的实现可能集合了多个领域的多种技术，所以在计算相关通信标准必要专利许可费时需要将商业层面的价值分析与技术层面的分析结合起来考量。
联系客服
