李扬 中山大学法学院教授
要彻底解决非法获取商业秘密而未使用、披露行为的刑事处罚性问题，根本性的方法，恐怕还是将侵害所有类型的知识产权犯罪，从结果犯调整为行为犯，给权利人造成的损失，仅作为量刑考虑因素，而不再作为犯罪行为定性因素。
一、民法典是否改变了商业秘密的法律属性
商业秘密入《民法典》第123条知识产权保护客体后，一种观点认为，商业秘密自此获得完整财产权之排他属性，摇身一变为和专利权、商标权、著作权等平起平坐之典型知识产权，可以对抗一切未经许可获取、使用、披露商业秘密之行为。此观点可谓之同等论。同等论虽强调商业秘密保护于技术创新、产业发展之意义，但实难苟同。
一是同等论恐与立法者初衷背道而驰。商业秘密虽以非公知性、秘密管理性、有用性为要件换得立法保护，但虑及信息自由流通于科技进步、产业发展、消费者福利之特有价值，鼓励以秘密方式管理和利用信息终非立法者所愿，立法者虽因该等秘密信息客观之存在及特性对之加以保护，但又规定独立研发或反向工程、因交易而善意取得等适用除外，以及多主体均可合法保有商业秘密等特殊制度设计，弱化该等信息保护之排他性，以在信息之秘密管理和自由流通间求取平衡。同等论抬升了商业信息秘密管理之地位，忽视了信息自由流通之价值。自1993年以来一直通过反不正当竞争法保护商业秘密之立法者，尽管在民法典知识产权条款中例举了商业秘密，但尚不至于因强化商业秘密保护之需要而不顾信息自由流通之价值，断然打破此种平衡。
二是同等论恐使未经登记和公示的商业秘密专利化，进而使得通过反向工程或者独立研发获取商业秘密的行为、基于交易而善意获取商业秘密的行为，都变成侵害商业秘密行为。因无需登记和公示即可获得专利保护效果，专利制度的机能恐将严重受损。
三是同等论即使理论上成立，实践中恐亦无市场。至少本人难以相信，侦查、检察、司法人员会仅因某种盲目的民法典情结，而不顾1993年以来，商业秘密在我国仅被作为一种非典型知识产权（他人获取、使用或者披露商业秘密，只要未突破保有者采取的秘密管理体制，则不在商业秘密排他性所及范围。日本立法上始终称营业秘密保有者而非权利人，概因如此）进行保护的传统，将通过反向工程、独立研发、独立收集整理或者加工获取商业秘密，以及通过交易而善意获取商业秘密之行为，认定为侵害商业秘密之非法甚至犯罪行为。
概而言之，商业秘密虽因民法典穿上知识产权“新装”，但并未因此铸就专利权等典型知识产权（他人未经许可实施了知识产权排他性控制范围内的行为，无法定事由，即为侵权）同样之内核，入典除宣示立法者强化保护商业秘密之意愿外，于增加裁判规范和行为规范储量而言，实无任何价值。商业秘密之保护水准，终得以反不正当竞争法为尺度。
二、商业秘密之非公知性及其证明责任分配
《反不正当竞争法》第9条第4款要求商业秘密“不为公众所知悉”，具备非公知性。公众，是商业秘密所属技术或经济领域中与商业秘密保有者具有具体竞争关系之其他不特定经营者，末端消费者并非此处所指公众。非公知性要解决的，仅是商业秘密保有者在具体竞争关系中，是否拥有竞争优势的问题，而非技术的先进性等其他任何问题。
非公知性和信息是否容易获得相关。需投入一定资金、劳力、时间方可获得的商业信息，一般具备非公知性。
非公知性和竞争区域相关。A地或者A国营业圈公知的信息，B地或者B国营业圈并不为公众知悉，该信息在B地或B国不丧失非公知性。
非公知性和竞争业种相关。A领域公知的信息，B领域不为公知知悉，该信息在B领域不丧失非公知性。
非公知性和秘密管理体制相关。需突破秘密管理体制方可获得的信息，说明从公开渠道不易获得，一般不丧失非公知性。
非公知性和信息是否公开无必然关系。信息虽然公开，如记载于图书馆仅存一本或者几本著作中的技术信息，在不为公众知悉的相关营业圈中，不丧失非公知性。
商业秘密非公知性和专利新颖性不同。满足专利新颖性的技术方案，亦满足商业秘密非公知性要求，而满足商业秘密非公知性要件的技术方案，不一定满足专利新颖性要求。
非公知性属于消极事实，消极事实需通过另一肯定事实证明，就经济和时间而言，商业秘密保有者无法完成证明责任。要求保有者证明非公知性，相当于要求其在侵害行为发生时点，至少提供证据证明该信息在所有网站、自媒体、报纸、杂志、书籍等媒介上不容易获得，也未通过展会、会议、口头等方式公开并达到在营业圈公知的状态，此种证明责任除非神助，否则无人能完成。
证明责任包括提出主张、对所提主张举证证明、证明不能承担不利后果等三部分责任。对消极事实而言，原告提出需证明之主张，即应认为完成证明责任，自此证明责任转移至被告。被告不能通过肯定事实证明该消极事实不成立的，即应推定原告主张之消极事实成立。《反不正当竞争法》第32条虽部分减轻了商业秘密保有者之证明责任，但仍遮遮掩掩，以致理解发生分歧，自生效来，并未改变保有者证明责任过重之苦痛境地。
实践中，原告常被要求证明其主张保护商业信息之“秘密点”，这直接导致商业秘密之非公知性，操纵于鉴定机构之手。最应诟病者是，鉴定机构基本按审查专利技术新颖性之套路寻找对比文件，进行鉴定。这极大提高了商业秘密非公知性要求。尤为滑稽的是，鉴定机构之鉴定专家都需耗费很大精力、时间甚至资金方可挖掘出的比对文件中的技术信息，居然被鉴定为公知信息。明确商业秘密非公知性证明责任分配，减少对鉴定机构的依赖，是司法解释亟待解决的问题。
最后要着重说明的一点是，基于商业秘密的弱排他性，对其非公知性及证明责任分配做上述理解，尚不至于“宠坏”商业秘密。更何况还有秘密管理性要件存在。
三、商业秘密之秘密管理性
《反不正当竞争法》第9条第4款要求保有者对其主张商业秘密保护的商业信息采取相应保密措施，以免该等商业信息混入公知信息中无法进行区分，妨碍他人利用之行动自由。该要件简称为商业秘密之秘密管理性。如果说非公知性解决的是商业秘密和竞争区域内公知信息的区别点，秘密管理性解决的则是商业秘密在竞争区域内的可识别性和排他性，与专利信息通过公示解决可识别性和排他性的路径不同。
秘密管理性属于积极事实，与非公知性不同，原告不能仅负担主张责任，还需举证证明。同时，因秘密管理性要件要求以及保有者对其承担较多证明责任，非公知性要件及其证明责任的缓和，应该不会导致商业秘密过度保护的结果。
秘密管理性，具有如下特点或者要求：
一是管理秘密的措施应具客观性。是否将商业信息作为秘密进行管理，不能是保有者单方的主观意思表示，而应是从相对人角度看，该商业信息作为秘密进行管理已通过客观的管理行动体现出来；
二是管理秘密的措施应具认识可能性。保有者采取的管理秘密之措施，应让可能接触该信息者客观上认识到该信息属于保有者的商业秘密。将商业信息保管于特定场所并派专人看守，口头对打印或者维修店人员提出保密要求，即可让接触或者试图接触该信息者，认识到相关信息属于保有者不愿公开和公知的信息，满足认识可能性要件。仅有抽象保密要求而未让相对人明确认识到哪些信息才属于应保密的信息，不满足认识可能性要求；
三是管理秘密的措施应具接触限制性。保有者应采取具体措施，对商业信息的接触、使用、披露等进行实际限制。仅在会议上口头提醒员工，本单位技术信息或者经营信息属于商业秘密，员工不得泄露，实际并未限制接触商业秘密的人员范围，员工可随意复印随身带走，对此亦未设置任何惩戒措施，虽满足认识可能性要求，但不满足接触限制性要求；
四是管理秘密的措施具有相对性。与商业信息的性质、可能接触者的范围、侵害行为的具体样态等密切相关。对于破窗而入者，将记载了商业秘密的书类置于办公桌上，对翻墙而入者，正在组装中的新风能发动机尽管置于车间，均满足秘密管理性要件。但同样假定之情形，对于内部可以自由阅览或在车间自由穿行的员工而言，则未满足秘密管理性要件；
五是管理秘密的措施应适当。管理秘密的手段、措施、强度应兼顾保有者营业利益和相对人择业或者营业自由。要求员工或者相对人负担无限期保密义务的保密协议或者要求，因保密信息变为公知信息等客观情势，或者不问有无接触商业秘密，对所有离职或者退职员工进行竞业限制，应依据民法典或者劳动合同法相关之规定，作为无效协议或者条款处理。
四、保密义务、保密要求及其他
按照《反不正当竞争法》第9条第1款第3项、第4项，“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”，构成侵犯商业秘密保有者商业秘密的行为。
保密义务包括法定的保密义务和约定的保密义务。法定的保密义务是根据法律规定而非当事人约定直接产生的保密义务。《民法典》第501条、第509条第2款、第785条规定的保密义务即是法定的保密义务。第501条以先合同义务的方式规定了当事人双方的法定的保密义务。具体内容是，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。第509条第2款以合同附随义务的方式规定了当事人双方的法定的保密义务。具体内容是，当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。专利代理人，因申请专利的新颖性要求，不管是否与被代理人签订保密协议，均应承担附随于代理合同的法定保密义务。第785条规定了承揽人保密义务，即承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。承揽人保密义务显然来自民法典给定作人单方保密要求所做的背书，而非来自定作人和承揽人意思表示一致的保密协议。这说明，不管承揽人是否作出承诺，其均应当按照定作人单方面的保密要求，承担保密义务。
重大缺憾是，《民事诉讼法》第68条虽规定涉及商业秘密的证据一般不得在法庭上出示，需要在法庭出示的，也不得在公开开庭时出示，但并未对接触商业秘密的诉讼参与人的法定保密义务作出明确规定，即不管是否与商业秘密保有者签订有保密协议，均应当承担保密义务。这难以防止二次泄密现象的发生。
约定的保密义务是根据当事人约定而非法律规定直接产生的保密义务。员工根据与用人单位或者交易相对人根据与商业秘密保有者签订的保密协议而承担的保密义务，是最典型的约定的保密义务。《民法典》第868至869条、第871规定的转让人、许可人或者受让人、被许可人应承担的保密义务，均为约定的保密义务。承揽人如对定作人提出的保密要求明确作出承诺，则双方之间成立书面或者口头的保密协议关系，承揽人的保密义务由法定的保密义务变为约定的保密义务。
法定的保密义务，形式上是书面还是口头，无关紧要。约定的保密义务或者有关保守商业秘密的要求，形式上均可书面或口头。但前者是双方意思表示一致的结果，后者仅是商业秘密保有者单方的意思表示，后者之相对人之所以负担保密义务，是法律直接给单方保密要求作出背书的结果。
不管是法定的保密义务，还是约定的保密义务，都要求商业秘密保有者采取某种方式，使相对人认识到相关商业信息是商业秘密。未通过任何方式使相对人认识到相关商业信息是商业秘密，相对人不存在任何可预见性，不可能产生法定或者约定的保密义务，更不应当产生默示的保密义务。
即使商业秘密保有者通过书面或者口头方式，使相对人认识到相关商业信息是商业秘密，由于不像发明专利那样，经过以国家信用为背书的公示程序，相对人缺少可预见性，为使相对人免受行动自由陷入秘密之苦，其保密义务除了来自明示的约定，或者法律规定的先合同义务、合同附随义务或者保有者单方面的保密要求之外，其他任何情况，均不得使其负担任何保密义务，尤其是所谓的默示保密义务。
在合同明示约定或者法律直接规定之外，认为相对人存在默示保密义务的观点，极有可能造就一个神秘而人人自危的商业社会，真正将商业秘密宠坏到和专利技术具有同等排他性的地步，急剧减杀专利制度的激励机能，这是万万不可的。
五、商业秘密保护之信息范围
我国《反不正当竞争法》第9条第4款保护“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。日本《不正当竞争防止法》第2条第6款保护“作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对事业活动有用的技术上或者营业上未公知的信息”。日本法上的营业，是指具有反复性和持续性且以经济上的收支为表征的活动。营业上的信息，是可直接或间接用于营业活动的信息，与我国反法规定的经营信息含义相当。不过从条文上看，日本法并无“……等商业信息”的规定，商业秘密保护之信息，限于技术信息和经营信息，而我国反法还保护技术信息和经营信息以外的其他商业信息。
技术信息，是以物理、化学、生物或者其他方式表现的技术设计、技术诀窍、技术配方、工艺流程和相关数据等信息。经营信息，是企业在经营管理过程中形成的管理诀窍、货源情报、产销策略、客户名单以及招投标中的标底以及标书内容等信息。
其他商业信息，是指技术信息和经营信息以外，同经营者经营活动有关的各种消息、数据、情报和资料，包括市场营销信息、市场管理信息、与产品或者服务有关的科技信息、市场环境信息。经营者婚恋、健康、性取向等隐私信息，虽影响经营活动，但性质上并非直接用于经营活动的“商业信息”，如作为商业秘密保护，公司员工或者外部人员即使在私人场合议论，亦不免构成非法披露他人商业秘密，言论自由将受严重挤压，因而这些信息除受隐私权保护之外，不应再作为商业秘密保护的商业信息对待。经营者偷漏税、制毒贩毒等反社会的商业信息，严重违反公序良俗，亦不属商业秘密保护的商业信息。
私营机构的教学方法，在北京市西城区东方金子塔儿童潜能培训学校诉金玉等不正当竞争纠纷案中[1]，法院认为客观上不具保密性，故判决被告在教学过程中使用原告“东方金子塔心算教学法”的行为不构成侵害原告商业秘密的行为。在智慧之源教育网络科技有限责任公司与刘琪萍侵犯商业秘密纠纷案中[2]，法院则认为原告主张的课件光盘所载教学方法已丧失非公知性，不属于商业秘密。
话虽如此，在私营机构研发的教学方法、体育训练方法向学生公开之前，或者已经形成的教案等发表或者出版之前，如研发者采取了保密措施，且不属于公知信息，显然难以否定其商业秘密属性。当然，教学方法或训练方法面向学生公开后，如研发者未要求学生保密，或已形成的教案等发表或出版后，则丧失非公知性，不属于应受商业秘密保护的商业信息，亦应无争议。
私营机构在将教学方法、体育训练方法面向学生公开时，能否与学生签订保密协议要求其承担保密义务？在教学、训练过程中，要求每个参与到教学、训练过程中的对象都签订保密协议，虽然不是不可能，但教学方法、体育训练方法，目的在于更有效地传授知识、教人技能，且老师在教学、学生在学习过程中，相互交流、讨论和学习无法避免。尤其放学后，学生向家长报告学习情况，家长询问学生教学情况，触及教学方法、训练方法，也是常有的事。将面向学生公开后的教学、训练方法作为商业秘密保护，老师、学生、家长都将随时陷入侵害商业秘密的尴尬境地，老师的教学、学生的学习、家长的辅导等活动必将遭受严重妨碍。可见，即使教学方法、训练方法在未公开前构成商业秘密，一旦面向学生公开或者相关教案等发表或者出版，从保护社会公共利益和维护他人行动自由的角度看，不宜或者现实上不再可能将其作为商业秘密保护，研发者亦不能通过签订保密协议等方式要求学生承担保密义务。
《民法典》第143条第3项规定，民事法律行为不得违背公序良俗，第153条第2款进一步规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。单方面要求学生或者培训对象对教学方法、训练方法等承担保密义务的，教学机构、培训机构等与学生、培训对象签订的保密协议，应当作为违反公序良俗的无效民事法律行为处理。
事实上，现有激励机制已经足以给新教学方法、体育训练方法的研发者提供研发激励，无需商业秘密再行介入。一者包含教学方法、训练方法的教案，如果具有独创性，不管是否已向学生、培训对象等公开或者发表、出版，都可以受著作权保护。二者良好教学方法、培训方法，本身就可以吸引更多学生或者学员前来学习，使得私营培训机构在竞争中处于优势地位。在市场本身已经发挥了相当激励作用的情况下，也无需商业秘密提供补充的激励。
至于商业秘密中的客户名单，即客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户，均需要耗费资金和时间才能获得，构成受商业秘密保护的商业信息则不在话下。对此，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条已有明文规定，笔者也深为认同，无需赘述。
六、第三人侵害商业秘密的行为及其适用除外
第三人侵害商业秘密的行为，包括恶意重过失第三人的侵害行为和事后恶意重过失第三人的侵害行为。
所谓恶意重过失第三人的侵害行为，是指第三人知道或者因重大过失不知道商业秘密存在不正当获取或者披露的行为或者事实，仍然获取、使用或者披露该商业秘密的行为。典型事例如，A公司员工B盗取A公司商业秘密，员工B转职单位C公司知道B盗窃A公司商业秘密的事实，仍获取、使用或者披露该商业秘密。日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第5项和第8项对此行为分别作出了规定。
“商业秘密存在不正当获取或者披露的事实”，是指自己获取、使用或者披露之前，任何时点存在的商业秘密被不正当获取或者披露的事实，并不限于自己获取之前，直接前手不正当获取或者披露商业秘密的事实。比如A - B - C - D - E，E从D获取商业秘密时，不知道D不当获取或者披露A的商业秘密的事实，但知道B或者C不正当获取或披露A的商业秘密的事实，仍获取、使用或披露，即属此种情形。
为确保信息自由流通，缩小被规制的第三人范围，此种行为的构成，以主观上具有恶意、重过失第三人为限。所谓恶意，是指第三人事实上知道商业秘密存在不正当获取或者披露的行为或者事实。所谓重过失，是指能够视为恶意的显著违反注意义务而不知道商业秘密存在不正当获取或者披露的行为或者事实。比如，不进行任何调查即从身份不明的经纪人那里获取重大技术秘密，或者虽然进行了某种调查，却没有判断出非常容易就能知道商业秘密存在不正当获取或者披露的事实，就属于重过失的情形。实践中，行为人是否恶意或者重过失，也可通过外在的间接事实加以证明。比如，从不正当获取商业秘密的原公司A退职后，在自己成立的具有竞业关系的B公司进行使用的事实，证明B公司具有主观上的恶意。
所谓事后恶意重过失第三人的侵害行为，是指第三人善意获取他人不正当披露的商业秘密后，知道或者因重大过失不知道商业秘密存在不正当获取或者披露的行为或者事实，而使用或者披露该商业秘密。典型事例如，A公司善意获取从B公司转职而来的现员工C提供的技术信息，事后通过B公司的警告函或者从关于C充当产业间谍的新闻报道中得知该技术信息系C违反保密协议或者充当产业间谍不正当披露给自己的商业秘密，但仍然使用或者披露该技术信息。
所谓善意，是指第三人不知道存在不正当获取或者披露商业秘密的行为或者事实，且不知道存在重大过失。
为了维持正常的交易秩序，确保信息的正常流通，日本《不正当竞争防止法》第19条第1款第6项规定，善意无重过失者基于契约等获取的商业秘密，可以在交易的原权限范围内继续使用或者披露该商业秘密，披露指向特定第三人披露。比如，善意无重过失者与不正当披露者签订了2年许可使用合同，在该2年期限内，尽管善意无重过失者因商业秘密保有者发送警告函而变成恶意重过失者，但仍可使用或者披露该商业秘密。
我国《反不正当竞争法》第9条第3款立法技术上虽有些啰嗦，但仍为第三人侵害商业秘密行为提供了和日本法规定具有同样效果的强大解释空间。遗憾的是未能学习日本法经验，规定适用除外。
七、简评2020年两高关于知识产权刑事保护司法解释中的相关商业秘密条款
2020年8月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条对《刑法》第219条“给商业秘密的权利人造成重大损失”重新作出了如下解释：给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的；给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为《刑法》第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。解释第5条第1款第1项进一步规定，实施《刑法》第219条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
按照《刑法》第219条和两高2020年上述司法解释，显而易见可以得出两点结论：一是给商业秘密保有者造成30万元以上损失，是侵害商业秘密犯罪的成立要件，或者说入罪的门槛要件；二是仅以不正当手段获取商业秘密保有者的商业秘密，但并未披露、使用或者允许他人使用的行为，不但给保有者造成了损失，而且该损失可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
然而，侵害知识产权不同于侵害物权，侵害知识产权仅指未经许可实施知识产权排他范围内的利用行为，知识产权的客体不会因侵害行为遭受毁损或者破坏，因而知识产权人因为侵害行为遭受的损失，仅指没有侵害行为发生时，知识产权人自己利用或者许可他人利用其知识产权能够获得的利益，即逸失利益。所谓侵权所得、合理许可使用费，不过是推定权利人逸失利益损失的工具。
仅以不正当手段获取保有者的商业秘密，并未披露、使用或者允许他人使用，是否给保有者造成了逸失利益损失呢？以不正当手段获取保有者的商业秘密，但并未披露、使用或者允许他人使用的行为样态，可以分为两种具体情形。第一种情形是，行为人虽未披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，但在非法获取他人商业秘密的同时，还获取了记载他人商业秘密的唯一载体。第二种情形是，行为人虽获得了他人商业秘密，但并未获取记载他人商业秘密的唯一载体，且未披露、使用或者允许他人使用以复制等不正当手段获取的他人商业秘密。
于第一种情形下，（1）如果商业秘密及其载体客观上可以还原，商业秘密保有者还原商业秘密及其载体，需要投入人力物力财力，并因此等投入而遭受损失，但该损失并非商业秘密保有者的逸失利益损失，因为在此情况下，商业秘密保有者并未丧失自己利用或者许可他人利用其商业秘密并因此获利的商业机会。商业秘密保有者因为还原商业秘密及其载体遭受的损失，能否记入商业秘密保有者的“损失”范围，取决于“损失”仅限于逸失利益损失（直接损失），还是包括其他非逸失利益损失（间接损失）。尽管从上述司法解释第5条第3款“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”的规定看，非逸失利益损失也被认为属于商业秘密保有者的“损失”，但刑法对应受刑事处罚行为，应当坚持谦抑原则。其他非逸失利益损失，不记入侵害商业秘密犯罪行为定性考量因素，仅允许商业秘密保有者主张民事赔偿较为妥当。（2）如果商业秘密及其载体客观上已经无法还原，则商业秘密保有者不但丧失了商业秘密唯一载体和商业秘密，而且丧失了自己利用或者许可他人利用商业秘密并因此获利的商业机会，商业秘密保有者存在逸失利益损失。
于第二种情形下，和上述第一种情形（1）一样，商业秘密保有者未丧失自己利用或者许可他人利用其商业秘密并因此获利的商业机会，也不存在逸失利益损失。
窃以为，两高2020年的上述司法解释，未区分上述行为具体样态，而是概括性地认为以不正当手段获取保有者的商业秘密，但并未披露、使用或者允许他人使用的行为，不仅给保有者造成了逸失利益损失，而且认为逸失利益损失可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，逻辑上并不周延。
是否由于商业秘密保有者不存在逸失利益损失，就认为以不正当手段获取保有者的商业秘密，但并未披露、使用或者允许他人使用的行为，就仅仅构成以不正当手段获取他人商业秘密的不正当行为，抑或是违反治安管理条例的行为，不存在刑法上的可处罚性了呢？非也。突破商业秘密保有者采取的秘密防御体制，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段，非法获取商业秘密的行为，严重损害了正常的竞争秩序和社会经济管理秩序，具有可受刑事处罚的社会危害性，不应当置于刑法之外。两高2020年的上述司法解释，想必是充分考虑到了单纯以不正当手段获取他人商业秘密行为的社会危害性，不想让该种行为游离于刑法之外，才采取曲径通幽的方法，概括性解释此种行为样态下，商业秘密保有者所遭受的“损失”——虽然商业秘密保有者可能并不存在逸失利益损失。
为什么商业秘密的刑法保护会出现上述行为样态下，如此计算商业秘密保有者“损失”的司法解释呢？应该是《刑法》第219条将侵害商业秘密犯罪作为情节犯，而不是行为犯，而且未像日本不正当竞争防止法那样，严格区分侵害商业秘密犯罪的具体形态，在刑法未进行修订的情况下，司法解释无法突破刑法保护商业秘密逻辑限制所导致的结果。要彻底解决非法获取商业秘密而未使用、披露行为的刑事处罚性问题，根本性的方法，恐怕还是将侵害所有类型的知识产权犯罪，从结果犯调整为行为犯，给权利人造成的损失，仅作为量刑考虑因素，而不再作为犯罪行为定性因素。当然，这是立法论上的问题。如此而言，或许，两高2020年上述司法解释中涉及商业秘密刑事保护的第5条第1款第1项，不过是一个为了回应现实需要，强化商业秘密刑事保护的过渡性方案。
注释：
1 北京市第二中级人民法院民事判决书 (2004)二中民初字第10117号。
2 北京市第一中级人民法院民事判决书(2006)一中民终字第12314号。
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