导 言
广西某电梯公司项目经理滕某某因涉嫌职务侵占罪于2020年7月24日被逮捕。案件在移送起诉前，家属得到消息，建议滕某某与检察院签署认罪认罚具结书，量刑为有期徒刑五年六个月。滕某某及家属不能接受，遂委托广西南国雄鹰律师事务所刑事团队的方超波、劳善超律师为滕某某辩护。经过有效辩护，法院最终采纳了两位律师的意见，作出了有利于被告人滕某某的判决，判处滕某某有期徒刑二年零六个月。2022年1月，滕某某家属在收到刑事判决书后，对两位律师表达了谢意。
广西某会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》所认定的数额能否作为滕某某职务侵占罪案的定案依据？
控方：
公诉机关认为，由广西某会计师事务所有限公司作出的《专项审计报告》系司法会计鉴定，应当作为定案的依据，认定滕某某利用职务便利侵占公司资金105万元。到法庭调查环节，公诉机关不再坚持该报告系司法会计鉴定，改而提出审计报告系书证的意见。
被告人辩解：
被告人滕某某对指控的罪名没有异议，自愿认罪，请求从轻处罚，但辩解没有侵占105万元，只侵占了20多万元，其余都按照进度打给安装公司了，还有一些是挪到其他地方了，其没有逃跑，也没有关手机，一直都跟本公司还有安装公司保持联络。
辩护人的辩护意见：
辩护人认为指控被告人侵占的数额事实不清，并未达到职务侵占罪的立案标准，被告人不构成职务侵占罪。首先，在犯罪故意方面，本案存在两个事实，一是被告人滕某某与公司签订的安装合同，一个是被告人滕某某与安装师傅签订的安装合同，两个合同之间的差价额才是滕某某故意侵占的款项，滕某某只对这部分款项具有职务侵占罪的犯罪故意。其二，在证据方面，专项审计报告不管是作为鉴定报告还是书证，都不能作为本案的定案依据。理由如下：
➢1.《专项审计报告》使用的数据不真实、不完整、不充分，数额计算错误。
➣2.《专项审计报告》认定被告人捏造的费用8万元，明显错误，只能证实公司支付了安装合同价款外的4500元。
➣3.《专项审计报告》存在多处违法，不能作为指控被告人犯职务侵占罪的证据。具体为：①委托单位不合法，不是办案机关委托；②未履行告知程序，未告知被告人。《刑事诉讼法》第148条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。③超出经营业务范围进行审计；④滕某某在本案当中是否属于捏造费用、侵吞公司资金，是法律问题，审计机构无权作出认定，违背了审计独立、客观、公正的工作原则。
庭后，检察机关将案件退回公安补充侦查，公安机关另行委托广西另一家会计师事务所对涉案金额进行重新鉴定。辩护律师从法院复制重新鉴定的《专项审计报告》后，对该审计报告的合法性、客观性、关联性均有异议，向法院书面申请鉴定人出庭作证，陈述了事实与理由。法院没有通知鉴定人出庭，也没有采信重新委托作出的专项审计报告，而是直接作出了判决。
关于本案的审计报告，其中第6项使用限制“仅供广西某电梯有限公司确认2018年8月至2019年6月与贵公司原项目经理滕某某相关款项存疑之处使用，因此可能不适用于其他的目的”，因此不能作为鉴定意见使用，即使重新鉴定，亦应让被告人滕某某对相关证据材料进行辨认以及确认，并通知被告人。对辩护人的辩护意见予以采纳。
法院认为，被告人滕某某为公司项目经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，已经构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。本案中的侵占数额，应为被告人利用职务便利将单位财物非法占为己有以及利用职务之便骗取的数额，在案证据广西某电梯公司提供的情况说明证明被告人滕某某侵占合计金额97万元，公司总经理证言证明被告人滕某某侵占公司财物达70余万元，被告人滕某某在公安机关的供述证明侵占数额88万元。法院根据存疑时有利于被告人的原则，认定本案被告人滕某某职务侵占的数额为70万元，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。
接受委托后，辩护律师第一时间会见了滕某某，认真听取了当事人的意见，滕某某也确认占用并花销了部分公司资金，但不认可专项审计报告认定的数额。根据彼时的法律及司法解释规定，广西职务侵占罪的犯罪数额中，“数额巨大”标准是100万元起，量刑起点是有期徒刑五年以上。本案指控滕某某利用项目经理的职务便利，侵占公司资金105万元，意味着对滕某某的量刑会是有期徒刑五年以上，指控依据是《专项审计报告》认定的数额。据此，辩护策略的重点是通过打掉指控的“数额巨大”来为被告人争取到减轻、从轻处罚。我们经过认真查阅《专项审计报告》，发现其违反了《刑事诉讼法》第一百四十六条：“ 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”及其他相关规定，错误的把审计报告当作鉴定使用，造成了诸多错误和违法之处。审判长在休庭后特地交代律师庭后提交书面的质证意见。办理本案的过程，我们作足了功课，向长期研究司法会计鉴定的专家请教，参加司法会计鉴定质证意见的专题研修班，还对案件进行了充分的讨论。
通过办理本案，辩护人也受到了新的启发，刑事辩护只要具备不断钻研细分领域专业知识的进取精神，精准把握案件定罪量刑的细节，就能作出有理有据有力的专业辩护。
图为方超波律师为“司法会计鉴定意见的审查与质证专班”开班致辞
撰文 方超波
编辑 孙振北
排版 李彦燕
广西南国雄鹰律师事务所副主任、高级合伙人，刑事部主任，南宁市律师协会宣传委员会副主任，南宁市律师协会刑事专业委员会委员。该律师为人刚直，社会阅历丰富，勤奋敬业，对工作精益求精，尽心尽力维护当事人的合法权益，有着严谨的工作作风和良好的职业素养。
擅长领域：职务侵占、挪用资金犯罪预防与辩护，企业刑事法律风险防范、刑事控告、申诉，所办成功案例中，有从指控死刑后经辩护到检方撤回起诉的重特大疑难案件、有经辩护检察院机关不捕、不诉，也有案件审理阶段由重罪改变轻罪、有罪改判无罪的案件。
刑辩理念：保障有罪之人获得公正审判，保障无罪之人免受刑事追究
LAW FIRM
劳善超律师
法学本科毕业，曾在检察院的反贪部门、建设集团公司的法务部工作，具有丰富的刑事案件办理经验和严谨的逻辑思维，办案细致，责任心强，专注于刑事辩护及企事业单位业务合规领域，对业务办理具有专研精神。
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