傅鼎生｜民法的学习方法

民法的学习方法

傅鼎生

原华东政法大学法律学院教授

本文原载于傅鼎生著《民法总论授课实录》，现将全文分享。感谢吴一鸣老师整理。

目次

一、吸纳

（一）找一本好书

（二）把握基本概念

（三）准确把握一项制度

（四）融会贯通

二、巩固和积累

（一）把握立法理由和依据

（二）把握制度的本质

（三）分析和解决现实问题

（四）死记硬背

三、应用

各位同学，晚上好！很遗憾之前没有给大家上过课，我一直想着，一定要为大家上一次课。（这学期）我的课程一门是本科生的，一门是博士生的。本科生的（每周）4节课，博士生的（每周）4节课，加起来（每周）8节课，如果再加上硕士生的4节课，或者（再加上）法本法硕、非法本法硕，那（这个教学任务）就没办法完成了，体力跟不上呀。我曾经给我们的民法学硕士生讲过课，也给法律硕士讲过课，但是不能每个学期都讲，（只能）一年一年轮空地讲。下一学期或者以后有机会，我会给大家讲。

今天让我来谈谈民法学的学习方法，我想这个很有意义。为什么呢？我们要授人以渔，而不是授人以鱼。如果懂得了捕鱼的道理，那么我们以后的食物——鱼——就会源源不断。

那么下面，我就从吸纳、积累和运用三个角度来谈谈民法该怎么学。

一

吸纳

第一个问题，我要讲的是吸纳。这里的“吸纳”讲的是通过学习来吸纳知识。（就此）我想讲四点。

（一）找一本好书

我们要找一本好的书，这是很重要的。如果没有一本好的书，我们学习会出很多问题。

大家一直让我推荐书，问我应该找一本什么样的书。我跟我的硕士生、博士生讲，你要读书，就读一本最正宗的、最严密的书。比如说史尚宽先生的《民法总论》《物权法论》《债法总论》《债法各论》《亲属法论》《继承法论》，一定要读他这些书。但是将近20年来，我的这个要求一直没有被兑现过。学生信誓旦旦买了那么多书，（说要）跟着我一起学、一起读。（笑声）我们也开一些读书会，但是，读着读着就读不下去了。

那么（史尚宽的书）读不下去不要紧，你可以读我国台湾地区学者胡长清先生的书、王伯琦先生的书、张文龙先生以及刘得宽先生等人的著作。还可以学谢在全先生的《民法物权论》，王泽鉴先生的“天龙八部”，还有王泽鉴先生的《债法原理》。为什么要学王泽鉴的《债法原理》呢？（因为）王泽鉴的《债法原理》中关于“不当得利”制度讲得特别透彻。以及黄茂荣先生的著作（也推荐大家阅读）。他们的这些著作要好读一点，但我认为（如果）你要找一本好的书，首选的应当是史尚宽的书。如果你对史尚宽的书了解不够或者难以理解，可以配合学习胡长清、王伯琦这些学者的书。这又是为什么？因为史尚宽的书，带有一点文言色彩。其实带有一点文言色彩是好事，因为你们受到了影响，（以后）写文章也会带有一点文言色彩。一旦你的文章带有一点文言色彩，投稿的时候编辑会喜欢的，（笑声）你的文章就很容易被编辑采纳。当然，（书中）带有一点文言色彩，你读书的进度会缓慢很多，这对你的读书效率会有所影响。但是你只要花时间去读史尚宽的书，一定是值得的。

我为什么说你们花时间去读史尚宽的书是值得的呢？我不是为他做广告，他这本书确实是浓缩了大量的精华。

第一，他根据我国台湾地区“民法”来阐述民法学原理，而我国台湾地区“民法”容纳了德国民法、法国民法、瑞士民法之精华，又成为我们现在立法的参考。所以（史尚宽的书）对于我们现行的立法，对现行法治的理解，或者对现行法治的建设，是有意义的。

2005年，我们的《物权法（草案）》第三稿向全国“面试”，让全国老百姓来提意见。其中老百姓的一个很大的意见是，你《物权法（草案）》参考我国台湾地区的内容太多。那么，这个意见到底是好还是坏？作为一个学者来说，应当是好的，（但）老百姓以为是不对的，（老百姓认为）你不能学台湾地区的，应当让台湾地区学我们。但是在法治这个问题上，我们还是要客观一点。我们大陆学学台湾地区，又有何妨呢？学了以后超过他，那不更好吗？在这方面台湾地区是走在我们大陆的前面的，从2005年《物权法》版本的趋势来看，我们目前的立法参考对象是包括我国台湾地区的。既然大陆立法参考的对象包括台湾地区，那么我们学史尚宽的书，对我们的立法，对我们法治的认识和完善是有积极意义的。

是的，我国台湾地区的（学者）对民法学的阐释是很准确的，问题（关键）就是在准确，这是一点。

第二，史尚宽在讲任何一个法律制度的时候，他都会讲其中的法理，讲一个渊源，这项制度为什么会建立？所以我们通过史尚宽这本教科书的学习，可以知道、掌握更多的知识。

第三，也就是他最可贵的一面，他用比较法的原理来阐述问题。每一项制度，他都谈到了德国是怎么做的，法国是怎么做的，瑞士又是怎么做的，日本又是怎么做的。然后，他又讲我国台湾地区是怎么做的。通过制度的比较来评判、分析为什么（在）这个问题（上）要采用法国的，这个问题采用瑞士的，那项制度是采用德国的。他每一项制度都要分析，分析到最后，他还会指出我国台湾地区的这项制度是采用哪个国家。那么这对我们学习民法是有积极意义的。我们在考虑大陆的制度建设时，到底是向台湾地区学习？还是根据国情，采用别的国家或地区的制度？通过法制的比较（就能得出合理的结论）。所以，史尚宽这一套书容纳的信息量很大，这对我们学习民法自然是有帮助的。

当然，史尚宽这套书也有局限性，那就是，他举的例子一般都来自德国，而不是他那个时代现实中的一个例子。为什么不是他那个时代现实的例子？估计史尚宽在写这本书的时候，他所处的情形也好，时代也好，商品经济还没有发展到德国、法国那个程度。所以呢，找到一本好的书后，还要找一些参考书。比如你可以找王泽鉴先生的，王泽鉴也有《民法总论》，王泽鉴也有《民法物权》，也有《债法原理》等，你可以找王泽鉴先生的这些书。找王泽鉴的这些书，他的亮点在哪里呢？他的亮点就在于，他根据我国台湾地区当前的经济发展的状况，拿出活生生的一个例子来说明相关的制度。比如某一个相关理论，相关制度，史尚宽当然论述过，但史尚宽用的例子是其他国家的例子。王泽鉴也在论述，但王泽鉴的论述用的是本土的例子，用鲜活的例子。这又是为什么？因为王泽鉴写这本书的年代和史尚宽写这本书的年代又不一样，王泽鉴可以有很鲜活的例子来说明。因此我们参考王泽鉴先生的书的意义就在这里。而且，王泽鉴他用的语言也不像史尚宽的语言。我们刚才讲了，史尚宽的语言有更多的文言色彩，而王泽鉴的文言色彩就少了很多……跟我们拉近（了距离）。所以说找一本好书很重要。

刚才我们讲到王泽鉴他也有一系列书，我为什么不推荐王泽鉴的书呢？因为比较下来，史尚宽的书要更正宗、更深刻、更严密。从全面评价来说，我要首推史尚宽的书。那为什么还要推荐其他一些书呢？因为史尚宽的书也存在缺陷，所以我要用其他作者的书来弥补史尚宽的书的缺陷。

举个例子。

民法上有一项制度，叫作权利失效制度。我们说，任何一项民事权利的行使都有时间上的限制。这个时间上的限制，有时候法律规定受（诉讼）时效限制，有时候法律规定受除斥期间限制。但有些权利既没有（诉讼）时效限制，也没有除斥期间限制，这个权利是不是可以让它拉得很长，无限度地延续下去？这也不对，（因为）这违反了诚信原则。于是，德国法确定了一个权利失效制度。德国法确定的权利失效制度也是通过判例形成的，它没有见诸法条本身。

史尚宽先生在他的著作中写到了权利失效制度。史尚宽举的例子是什么？德国的例子。而王泽鉴举的例子是什么？台湾地区现成的例子。史尚宽举了一个例子说，有一个老板雇了一个雇员，老板和雇员的合同上面写得很清楚，如果雇员符合合同上的ABC三条中的任何一条，老板都有权炒雇员的鱿鱼——解除合同。现在服务员触及两条，B和C。老板完全有权解除合同，但是老板没有这么做，只是针对性地将雇员挪了一个岗位，继续雇佣。又过了一段时间，老板就行使解除权了。那么雇员就感到很纳闷，我明明做得好好的，你凭什么来解除合同？他（老板）说，你在什么时间触犯了BC两条。那雇员说，你当时为什么不解除？老板说，解除权法律没有规定诉讼时效，也没有规定除斥期间，所以说，我在任何时间，只要合同期满以前，我都享有解除权。于是雇员就不同意，发生争讼。法官作出判决认为，你可以行使解除权，但没有行使，你继续让雇员干活，这种行为至少传递了一个信息，就是不想行使解除权了。那你现在又要行使解除权，你这种做法违反诚信原则。因此，法官判老板没有解除权。

史尚宽举的这么一个例子，并不是本土的例子。王泽鉴为了解决这个问题，等待台湾地区出现案例。等了很长时间，将近20年吧，（同学们笑）台湾地区真的有案例出来了，鲜活的一个案例出来了。这个案例是什么呢？有个地主把土地出租给承租人，那么我们都知道承租人不能（擅自）转租，（如果）转租，出租人有权解除（租赁）合同。现在承租人转租了，但出租人并没有解除合同。三五年过去了，（出租人）一直没有解除合同。现在，出租人突然提出要解除合同了。凭什么解除？（出租人说）因为5年以前你转租了。那么承租人说，5年前转租，你为什么早不解除？出租人说，法律没有规定，没有规定解除权受时效限制，也没有规定解除权受除斥期间限制，我的解除权没有受任何时间限制，现在只要你（还）在租赁期间，我都可以解除。那么同样法官就判了，按照德国的模式做了判决。于是王泽鉴就（这个）鲜活的例子专门写了一篇文章。［1］

我举这个例子想要说明什么呢？史尚宽因为受时代的限制，他讲的制度当中并不是本土的制度。王泽鉴讲的制度就是一种本土制度。那么现在我们国家改革开放用了几十年时间，超过了别人用100多年时间（的发展），所以我们现在这种案子也越来越多了。原来纯粹是教科书当中编出来的例子，比如都是从德国抄来的那些例子，现在真正发生在现实中了。那么在这个基础上，如果有人针对我们这个例子，关注这些例子，写一本很好的教科书，那么这本书是值得大家看的。遗憾的是，目前我还是推荐你们看史尚宽的书，看我国台湾地区学者的那些书。

当然除了看这些书以外，还要看周枏的《罗马法原论》，以及拉伦茨、梅迪库斯、施蒂尔纳这些从德国翻译过来的著作，以及翻译过来的我妻荣的著作。这些书我们新华书店都有的买，都可以去查。

我们在座（的同学）外语好的，可以看他们的原版，为什么呢？因为这些德国丛书啊，有些翻译是有问题的。如果你们看德国丛书翻译有问题，可以看看史尚宽的书，看看我国台湾地区学者的书，再（回过头来）来认识他的书的真正意思是什么？总而言之，找一本好书，找一些有价值的书，对你们学习民法太重要太重要，为什么呢？我下面讲几个相反的例子，从中大家可以，明白，如果你书选错了，对你而言，可以说是“贻害无穷”！

举个例子——双务合同。

我们看一看到目前为止，我们的教科书，不是指我们学校的哈，（同学们笑）就是很多大陆出版社出版的教科书，他讲到双务合同（时）都有误区。最早的教科书说什么呢？双务合同是双方都有义务的合同，单务合同是一方有义务、一方没有义务的合同，完全按照字面（来解释），那就大错特错了。

举一个很简单的例子：无偿保管。你家里有一只宠物，你现在要到国外去旅游，没人看管，我帮你管，咱们乡里乡亲，还要什么钱呢？于是，无偿保管。但是养这个宠物啊，会有草料费发生，就是食物的费用。保管1个月以后，虽然我不收保管费，但是养宠物的成本费要不要收？要收的。好，落实到这个无偿保管合同当中，我保管人有义务妥善保管你的宠物，这是我的义务。你有义务支付什么费？（同学们回答：成本。）成本费，养宠物的成本费。那么你说这是双务合同还是单务合同？很显然，用“双务合同是双方都有义务的合同，单务合同是一方有义务、一方没有义务的合同”这个界定（标准）没办法解释这个合同（为什么是单务合同）。

那么，真正意义的双务合同是什么呢？于是又有人说了，双务合同是双方义务有关联的合同。什么叫关联？关联在法律上怎么理解？我们是要法律界定，不是哲学上的联系。所以，“双方有关联”“义务有关联”（还是）解释不清楚。于是又有人说了，双务合同是权利和义务有关联的合同。那是废话，任何权利义务都有关联的，我的权利就是你的义务，你的义务就是我的权利，哪个权利义务没有关联？所以，到后来（还是）讲不清楚。

那么应当怎么讲呢？你看看史尚宽。他用一句话讲清了，双务合同是双方的义务具有对价关系的合同。他讲的是义务的对价性。

那么什么叫对价？对价就是代价。我的义务以你的义务为代价，你的义务以我的义务为代价，彼此的义务具有代价性。比如刚才我们讲的养狗的成本，这是你的义务。你履行这个义务，我付出了什么代价呢？或者你履行你的义务，换得了什么代价呢？你履行义务没有换得代价！那么从这个角度来说，它就不是双务合同。若是买卖，情况就清楚了。买卖合同中的卖方有权要求买方给他东西，因为他付出了代价：给钱了。由此可见，义务的对价性构成双务合同（的本质特征）。如果我们一开始就准确地认识它，以后的各项制度是不会走偏的。如果一开始我们在认识上存在错误，比如有关双务和单务的问题，即使以后《民法典》出来，民法的正确认识还是没办法去完成，没办法构建一个准确的民法体系。这个问题就很严重了。

再随便举一个例子。我们知道，无民事行为能力的人，他不能以自己的行为来为自己设定义务。限制民事行为（能力）的人，他的情况就不一样了，法律制度就复杂了。复杂在什么地方呢？限制民事行为能力的人可以实施纯获利的行为。那么好，什么叫纯获利益？只享有权利，不承担义务，当然是纯获利益。那么既享有权利也要承担义务，而这个义务又不是对价，算不算纯获利益？如果这个义务是对价义务，肯定不是；但这个义务不是对价义务，他也应该叫纯获利益。于是，要理解何为“纯获利益”，首先要理解“对价义务”。要理解对价义务，就必须先理解双务合同和单务合同。

第二个例子，提单。关于提单的问题，我们的教科书到现在为止，都认为提单是什么呢？有价证券，没错。同时又认为提单是什么呢？是物权证券，那就大错特错了。压根就没有物权证券！有价证券，要么反映股权，要么反映债权，没有反映物权的。那么，为什么会有这么一个概念呢？有两个原因。第一个原因，因为最初写物权证券的学者是从英文那里引过来的，他把英文中的那个权利看成是一个物权了，其实它不是一个物权。但此后大家就言之凿凿地认为它就是一个有价证券，是个物权证券。第二个原因是，他取得了一个物权，比如提单持有人对运输的货享有物权，仓单持有人对仓库里面的货也享有物权，提单转移了，仓单转移了，那么物权也随之转移。那么提单转移、仓单转移，物权也随之转移，这种外观给人们看到是什么呢？（好像）提单本身就是物权，仓单本身就是物权。其实这就是巧合了。什么巧合呢？提单转移和仓单转移，它正好是符合我国《物权法》第26条（《民法典》第227条）的规范，第26条的规则是指示交付，指示交付是原物返还请求权的转让。我们说，动产所有权的变动，必须要有个变动物权的合意。而且有一个交付。现在我在某个仓库存有一批货，仓库保管人给我签发一张仓单，我现在要把这批货的所有权转让给你。首先，我要跟你签订一个合同，反映转让仓储（货物）所有权的合意。紧接着我就把这张仓单交给你。我把仓单交给你，意味着什么呢？仓单是我对仓库的提货请求权，也就是原物返还请求权，我把原物返还请求权作为一个债权转让给你了，那么你取得原物返还请求权，也就取得了这批货物的所有权。为什么呢？在德国法上把它称之为返还请求权的移转。我们国家就规定在《物权法》第26条：指示交付。其实返还请求权的移转是一种什么？是一种观念交付。虽然观念交付是物权法上的交付，但它并不表明这个提单就是物权，它只是返还请求权的移转。假如不是提单，而是一张提货单。这张提货凭证我转让给你，你也能取得物权，你难道能够说提货单也是一个物权凭证吗？这个提货单压根就不是有价证券，这只是取货的凭证。我把取货的凭证转给你，你照样也可以取得物权。所以，物权的变动是指示交付完成的，而不是提单的反应。因为这两个方面的认知错误——一个是对原文的理解（错误）造成的翻译错误，第二个错把指示交付看成提单项下的权利——于是就把提单看成是物权，把仓单也看成物权，这就是一个误区。误区不能怪学生，要怪写文章的人，写教科书的人。所以，我要强调读一本好书很重要。

再比如物权的概念。物权的概念该如何描述？我们上课给学生讲物权的概念，讲三个要素，第一个要素是支配，第二个要素是利益，第三要素是排他。比如物权是什么？物权是民事主体支配特定物，享有利益，排除他人干涉的权利。从教学上是可以这么表达的，因为这样便于同学明白物权的含义。但是从立法的角度，这种表达就有欠缺了。为什么呢？如果仔细斟酌这个词的含义，从逻辑来考虑这个概念的准确性，物权其实只要一个要素就可以了，就是支配特定物。为什么说“支配特定物”就可以了呢？因为支配过程中当然获得利益。物权是支配权，支配包括什么？占有、使用、收益、处分。无论是哪方面的支配，都能为物权人带来利益。所以“利益”（这个要素）可以不要（专门讲）。此外，这个支配一定是垄断的支配、独占的支配、有我没他的支配，那么这种支配就一定是排他的。如果要给它（物权）下一个准确而又完整的定义，只要一个要素，即民事主体支配特定物的权利。当然我们在教学上讲三个要素，学生也能够理解。

然而，我们国家《物权法》只讲两个要素，即支配特定物、排除他人干涉我的权利。第三个要素没了。为什么没有？因为他说支配本身就包括利益的的获取。那么我们可以说，支配本身也包括了排除他人干涉，你为什么还要（规定）排除他人干涉呢？这是基于立法政策考虑。我们的法条不仅仅是法律概念的表述、逻辑的反映，我们的法条还有宣传作用。既然有宣传作用，我们就要把“排他性”强调出来。原本可以不写排他性，我们为了宣传意义，故意违反下定义的逻辑规则，把“排他性”反映出来。

为什么要凸显排他性？是讲给政府官员听，政府官员你不能太过分，你要知道老百姓是有物权的。因为当时，有些地方政府违反法律侵害他人的权利，这种现象还不少，于是《物权法》把它（指“排他性”）拿出来。

本来，我们就此做一个解释就行了。但是有一个大家写一篇文章说，我们的物权不应当专门规定排他性。如果从逻辑角度，你是说对了，因为前面说了，支配就包括排他。但是他阐述的理由是，有的物权具有排他性，比如登记的物权。不动产不是要登记吗？登记的物权有排他性，因为它有对抗力；没有登记的物权，就没有对抗力。比如说《物权法》第127条（《民法典》第333条），大家把条文记一下，还有《物权法》第129条（《民法典》第335条），这里讲的是土地承包经营权。承包经营权可以登记，也可以不登记，如果登记了有对抗力，没有登记，没有对抗力。《物权法》第158条（《民法典》第374条）是地役权，地役权可以登记（也）可以不登记，同样登记的有对抗力，没有登记就没有对抗力。涉及到动产的有《物权法》第24条（《民法典》第225条）、第188条、第189条（《民法典》第403条）。《物权法》第24条讲特殊动产，特殊动产登记有对抗力，没有登记没有对抗力。《物权法》第188条和第189条是讲动产抵押和浮动抵押，登记了有对抗力，没有登记，就没有对抗力。这位作者认为，既然物权有两种，一种是有对抗力的物权，另一种是没有对抗力的物权，你就不能说所有的物权都有排他性。他的观点我转述清楚了吧？但这种表达反而露馅了，错误了。他把排他性和对抗性混淆了。如果我们读他的著作，读他的教科书，就会分不清什么叫排他性，什么叫对抗性。所以，读一本好书很重要，这方面的例子太多了。

所以，选一本好书。

（二）把握基本概念

第二个问题，把握基本概念，切忌望文生义。

同学们都已经成年了，在座的都是我们研究生的同学，研究生同学对文字的理解力就比较强了。但是理解力强也会带来一个弊端，就是容易望文生义。民法上的很多概念有它的特定含义，但是这些概念往往又和我们生活中的一些概念相近似，而它反映的意思又不完全是生活中的意思，这时候你就不能望文生义。举个例子，民法上有“责任”一词，但“责任”这个词至少有五种意思，在不同的场合反映不同的意思。所以，你千万不要用一种意思去理解它。

第一，在监护这个场合，“责任”代表的是一种职责，你是监护人，你要承担监护责任，当然这也是义务了，（在这里）责任都可以说是义务，但它更多地体现（为）职责。

第二，在票据法领域，我国《票据法》第4条［2］说，本法所称票据责任就是票据债务。这样一来，“责任”就变成了一个债务。

第三，如果把它放到侵权责任法当中，“责任”指的是不履行民事义务的后果。

第四，如果把“责任”放到公司法当中，有限责任和无限责任，“责任”就是指债务的保障，债务履行的担保。为什么这么说呢？古罗马时期，履行债务的担保靠人身，所以古罗马有一个债务奴隶制度。在古罗马，债权人和债务人都是平等主体，大家要么都是奴隶主，都是家长，有身份的人，或者大家都是自由民。现在一个债务人不履行债务了，你的身份就没有了，主体资格就没有了，你沦为我的奴隶了，我就可以把你杀死。这样一来，债务人当然就不敢不履行债务。为什么？因为他以人格来担保的。现在还能看到这个制度遗留下来的痕迹。班主任老师说，班干部你把这件事情做好，班干部都说，放心，我一定做好！凭什么？凭我的人格！这就是人格担保制度，这就是责任。那么到了罗马法律昌明时期，查士丁尼皇帝继位以后，债务奴隶制就废除了。那么拿什么来保障债的履行呢？财产！用财产来担保债的履行。那么从这个角度来讲，“责任”指的是责任财产。于是就有了一个规则，债务人用自己的一切财产来担保他的债的履行，这叫无限责任；债务人把特定财产拿来担保他的债的履行，那是有限责任。任何人都承担无限责任，除了两点。第一点，“有约定除外”，但是债权人通常没那么傻，不会与债务人约定有限责任。第二点，“法律明文规定除外”。到目前为止，法律明文规定就是一条，继承。继承人继承被继承人遗产的同时，也要继承被继承人的债务。那么继承人拿什么财产来归还呢？拿继承所得的财产来归还（并以此为限），哪怕自己还有很多钱，他都可以不还，这叫作有限责任。除此以外都是无限责任。所以，有限责任公司对自己的债务也是承担无限责任。这里所讲的就是“责任”的又一个含义：作为债的履行的保障或者担保。

第五，举证责任。谁来证明某个（待证）事实？“谁主张，谁证明；谁证明，谁举证”。这里讲的（是“责任”的另一重含义）举证责任。

你看，“责任”在民法中至少有五种意思，它在不同的语境中代表不同意思，我们不能把它们混淆起来。

再如，商法中的商行为和商主体，你怎么理解它？现在没有一本教科书把它写好。你去翻教科书好了，当他讲到什么叫商行为的时候，他说是商事主体所实施的行为，叫商行为。同样这本教科书，翻到后面几页，什么叫商主体的时候，他又说，从事商行为的人叫商主体。（同学们笑，并窃窃私语）你如果把它两章放在一起（会发现），他其实什么都没有说，但是他的书又那么厚，（同学们笑）他就以为学生不会注意到这一点，看了前面不看后面，看了后面不看前面。那么你就要去研究什么叫商主体，什么叫商行为，（通过研究）是能够揭示出来的。这里也印证了我一点，就是刚才讲的，找一本好书很重要。但是现实当中烂书太多了，所以在这个时候，书上没有讲（透）的，我们自己就要去研究，研究什么是商主体，什么是商行为。

还有一个，物权法中的＂处分＂。我们都在讲物权法有所有权制度，所有权的权能有四项：占有、使用、收益、处分。一讲到处分必定讲到两个处分：第一个处分是处分物，决定物的事实上的命运；第二个处分是处分权利，决定物的法律上命运。其实“处分权利”不是所有权的一个内容，任何权利都存在处分，除了一种权利（不能处分），那就是人身权。人身权原则上不得处分，其他的权利都可以处分。你看我们说到债权的权能，就没加处分这一项。所以说，这里讲的（所有权的）处分是处分物，针对物。既然是针对物，那就不要去讨论一个权利上的处分。如果是权利的处分，那么好，我们把它抽象出来，权利处分为几种？第一，权利的让渡，我的房子不要了，卖给你了，我的所有权就让渡了。第二，在权利上设定负担，比如设定用益物权，设定担保物权，那么债权也可以让渡呀，债权上也可以设定质押。第三，权利的变更，比如建设用地使用权由50年变成40年，由40年变成50年，再如，抵押权由先顺位变成后顺位，由后顺位变成先顺位。第四，权利的抛弃。由此可见，（在这个意义上谈处分）处分怎么会仅针对物权呢？一切权利都存在一个处分。

还有对侵权责任法“利益”的理解。很多人在理解《侵权责任法》的“利益”时，用《德国民法典》第823条和第826条去理解它，那就大错特错了。因为我国虽然参考了德国民法的一些相应制度，但在这个问题上，侵权法保护对象并不完全按照德国民法的规则来走。方向是一致的，折中，但并不完全相同。我们的“利益”和德国民法中的“利益”不是一个概念，不能混同。

所以说，对基本概念的认识很重要。对基本概念的认识，要从基本概念本身确切的内涵去认识它。如果对这个基本概念认知发生错误，你后面以这个为前提……基石错了，后面全都错了。

我在指导一个学生的一篇论文，（主题是）纯经济损失。这个学生在写纯经济损失的时候，他是从概念着手的，首先界定什么叫纯经济损失，而后又去揭示它的几个特征，比如它本身不是绝对权的损失，也不是绝对权损失所派生出来的问题，等等。我一看这个问题，感觉到他后面可能写不下去，果然他后面越写越糟。糟到什么（程度）?因为他给纯经济损失下了一个定义，揭示了一个概念，于是与这个定义概念相同的都叫纯经济损失，还援引了大家们的论文。

我这么讲很抽象，举个例子。

我们一讲到纯经济损失就会讲到电缆案，那么我们就举一个电缆案。A在施工过程当中把发电厂的电缆给砍断了，因为电缆被砍断，发电厂就供不了电，供不了电就造成如下四家人家的损失。

第一个是一家证券公司，这家证券公司当天没办法营业了，买进卖出做不成，造成他的营业额损失。第二个，一家养鸡场，养鸡场正在孵蛋，电一停，孵蛋机没有配（备用的）发电机，孵到一半的蛋全部都死掉了。第三个是一户人家，电停了，冰箱里的肉变质了。第四个是一个病人，正好在吸氧，电停了，赶紧叫“120”把他送到医院去。

好，四个损失怎么来界定？怎么来认定？对这样一个损失，我们不能从概念到概念去理解。纯经济损失不是一个概念问题，这根本就不是一个法律逻辑问题，而是一个立法政策问题。既然是一个立法政策问题，那就不能从概念到概念（用）法律逻辑去推，推是推不出来的。为什么这么说？英美法系国家之所以强调纯经济损失，是因为他们是判例法，判例法讲的是一个萝卜一个坑，我现在发生的新的案例跟其他案例是不是相似？如果相似的就照办，如果不相似的，我这个案例该怎么判？它没有抽象。那么德国民法是抽象的，但是只抽象到一半，它不像法国法那么抽象，德国民法又具体、又抽象，怎么叫又具体、又抽象？德国侵权法所保护的对象有三种。第一，绝对权。《德国民法典》第823条规定，人格权、生命权、健康权，以及物权等，当事人若因过错侵害这些权利的，应当承担责任。第二，违反法律所保护目的利益的，同样受到制裁。那么好，这里讲的法律指的是公法，那么我们就要看这是不是公法所保护的对象。如果属于公法所保护的对象，那么也可以纳入侵权法。第三，故意以违背公序良俗的方法损害他人，这里没有规定损害的对象是“权利”，也不讲法律所保护的“利益”，就叫“损害他人”。

那么第三种情况就很抽象了，就交由立法政策来确定。当然，它也有限制。第一个是“故意”，第二个是“背俗”，即以违背公序良俗的方法（损害他人）。那么德国认定，对于纯经济损失，第一条解决不了，第二条解决不了，要轮到第三条来解决。等到要用第三条来解决的时候，这个才算纯经济损失，因为它是一个立法政策的问题。

那么好，我们现在依次来看上面四种情形。

第一种情形，是不是绝对权？证券交易所停止营业，不能产生利润，是不是侵害他的绝对权？不是，而是侵害他的营业权。尽管德国在以后又把绝对权扩张到营业权，但它不是所有的营业权都在里面，像刚才这个例子中的营业权还不在里面。所以，第一种情况不能纳入《德国民法典》第823条的适用范围。

第二种情形，电停了，鸡蛋变冷了，什么权利受到侵害？物权吗？是不是物权？鸡蛋是不是物权？鸡蛋是物权。那么，能不能适用第823条第1款？可以吗？侵犯他人物权有过错，现在你有过错吗？有过错。有过错侵害他人物权，如果还有因果联系，那就完全可以适用第823条。所以，第二种情形可以适用第823条，就不需要用纯经济损失来对付它了。

第三种情形，家里的肉臭掉了，这跟鸡蛋一回事吧？一回事。好，它也不算纯经济损失。

第四种情形，人身受到伤害，上气接不了下气，好，这也是第823条所要解决的，因为它是人身权嘛，也是绝对权。好，现在凡是绝对权都可以找到对象的，我们不管。

接下来我们还是看第一种情形，经营权。如果德国民法说，任何用电用户都受公法保护，只要侵害了用电用户的权利，你都要承担责任（那这个权利就属于第823条第2款所说的“法律保护的利益”）。但是德国民法又没有这么写。既然它不属于公法所保护的对象，那么只能把它放在第三种情形（背俗侵权）。所以说，纯经济损失在德国也是一个立法政策，不是一个法律逻辑，在其他保护（方式）都难以保护的时候，我就要（通过纯粹经济损失）对他进行选择性的保护。

于是，关于纯经济损失就有了两个理论。一个是洪水理论。什么叫洪水理论？就是，如果我们都保护它了，像这种情况都保护，就把它（指纯经济损失）当作一个概念来对待了，那么大量的案子就出现了，你让一个加害人承受大量的损失，能行吗？不行。那就要限制。一限制以后，又有一个理论叫做闸门理论，或者水闸理论，你这个闸一关以后，你都不保护也不对呀。于是洪水和闸门要相互结合在一起，有的时候放一点，有的时候紧一点，什么时候放，什么时候紧，完全取决于法官，法官根据立法政策（作出判决）。所以从这个意义上来说，纯经济损失就不是一个既定概念，不能用法律逻辑来判断。

但是，（我指导的）这位学生也援引了大家的文章，把纯经济损失作为一个法律概念。于是，（他的）推断出来了，比如说，打伤了一个人，这个人的医疗费等等不是纯经济损失，这个人的误工费就是纯经济损失。凭什么说他误工费是纯经济损失呢？（侵害）绝对权所造成的损害，损害带来的间接损害、所得利益的损害都不应该属于纯经济损失。再如刚才我们所讲的养鸡场，这些蛋损失了，今年的利润就下降了，这个也可以要求赔呀。这个人本来明天就好了，可以上班了，因为你停电，于是他只能赶到医院去抢救，所以第二天还不能上班，这个损失也完全可以用第823条来解决的，为什么要用纯经济损失来解决呢？（之所以会用纯经济损失来解决问题）是因为对纯经济损失这个概念把握不准。所以，准确把握概念很重要。

（三）准确把握一项制度

第三个，就是要准确把握一项制度。民法制度很多很多，（有些）民法制度又很接近，比如请求权竞合和请求权聚合，这两个制度很接近，但是根本就不是一回事。这就要求我们准确把握每一项制度，切忌制度理解上的混淆。要准确把握制度，必须做到两点。第一个，分清疑似。比如法定代表制度和代理制，代表和代理不要混淆，我们的不少判决书经常混淆这一点，说“他有权代表他”，凭什么有权代表？因为有夫妻关系，丈夫就有权代表妻子，所以丈夫签的合同可以不要求妻子签字？先不说丈夫签的合同能不能、是不是可以不要求妻子签字？仅就你说丈夫有权代表妻子，这句话就写错了。代表是什么？是一个组织的代表，我们说法定代表人，叶青是华东政法大学的代表人，但叶校长在家里也不是他妻子的代表。所以很多人还是没有分清楚代表和代理。如果你要把家庭（成员间的关系）也看成是代表，那就回到古罗马去了——家长制——那更不对了。所以要把制度分清楚。至于丈夫能不能代理妻子，这要另当别论。法律中有个家事代理制度，但是家事代理也有个度（不是什么都能家事代理）。当然这不是我今天要讲的问题，我想强调的是不要混淆不同的制度。

再如请求权竞合。请求权竞合的成立要件和效力（究竟如何），到现在为止，有80％的人搞不清楚，我不希望我们华东政法大学毕业出去的研究生继续搞不清楚。

举一个例子。某人买了一瓶啤酒，啤酒瓶爆炸，把他的眼睛给炸瞎了。他的损失有三种。第一，这瓶啤酒没有喝到，花10元买的，这个损失我们给它一个名称，叫履行利益的损失，这是合同上的损失。第二，眼睛瞎了，医疗费、补助费、残疾人补助费等等加起来30万元。第三，精神损害4万元。这30万元和4万元属于固有利益损失。

如果这件事发生在《侵权责任法》颁布以前，那么它存在一个权利的竞合，他要么告对方违约，要么告对方侵权。现在法官给他出难题了：你自己选。好了，如果他选违约吧，4万元拿不到，如果他选侵权吧，10元拿不到。当然10元毛毛雨也就算了，我选侵权。结果所有的权利竞合大家都选侵权，不会去选违约。牺牲小的，获得大的。这个合理不合理？完全不合理。民法讲的是填平规则，无论是违约还是侵权，因为一方的过错造成你损害了，一定要把你的损失给填平。（只选一个）填平了没有？没有。

那么，这个是制度上的问题，还是我们认知上的问题？不是制度上的问题，是认知上的问题。因为他不知道请求权竞合的含意是什么？请求权竞合的含义我不详细展开了，有一点必须明确，同一行为产生两个权利，任何一个权利的行使，导致另外一个权利的目的实现，另外一个权利因此而消灭（这是请求权竞合的关键）。那么我们刚才举的那个例子，权利的行使，行使侵权（损害赔偿）请求权，能不能导致合同上的请求权的目的实现呢？不能，他10元拿不到。行使合同上的权利能不能导致侵权（损害赔偿）的目的实现？也不能，他4万元拿不到。总有一点缺陷。既然总有一点缺陷，已实现部分（的请求权）消灭，剩余（未实现）部分还没有消灭，所以剩余部分他还可以行使（以获得赔偿）。

但是他到法院，100个法院100个法官都说你不能行使两遍权利。那么这个问题怎么解决呢（如何获得全额赔偿）?法官会跟你说，根据2009年《侵权责任法》第41条［3］，记一下第41条，你如果提起侵权之诉，履行利益也能够拿到——10元也能够拿到。那么我们就要问了，凭什么10元也能够拿到？你适用的法条是《侵权责任法》的法条，凭什么依《侵权责任法》能够获得合同履行利益的赔偿？法官会接着跟你说，虽然《侵权责任法》第41条规定的赔偿范围没有明确说到履行利益，但是我们做一个比较就比较出来了，不信你再找《产品质量法》第41条［4］。两个条文一对照就知道他想表达什么意思。［5］但这种解释会带来一个诉讼时效方面的问题。侵权法上的时效是3年，涉外合同的诉讼时效期间是4年，你如果根据一个法条可以同时获赔固有利益损失和履行利益损失，诉讼时效到底按照3年计还是按照4年计？

问题还不限于此。就算你用《侵权责任法》第41条解决了产品质量（带来的）问题，那么服务质量（带来的问题）怎么办？我们到一个游乐场，花300元钱去游玩……不是有一个人，花2000元钱去乘坐东方之星，结果东方之星沉没了，这个人死了。他的履行利益拿到了没有？没有。他的（履行利益）损失是多少？2000元钱。那么东方之星这个案子能不能适用《侵权责任法》第41条？不能了，它不是产品质量问题。换言之，你没法通过《侵权责任法》第41条同时获赔固有利益损失和履行利益损失。你又会面临一个选择，要么告侵权，但不能获得2000元履行利益的赔偿；要么告违约，但不能获得侵权损害赔偿。但这么做是不对的，他们没有真正理解什么叫请求权竞合。其实只要我们能够准确认识请求权竞合的含义，这些问题都解决了。解决了请求权竞合，可以解决民法中的无数的问题，解决不了这一点，民法中的很多问题都解决不了。因为你的成立要件不解决，你的效力不解决，其它的问题解决不了。

还有一个，王泽鉴先生写了一篇文章，叫作无效合同可以被撤销。很多人不理解，无效的合同还可以被撤销吗？但是只要轻轻一点拨，大家都明白了。我们之所以说无效合同不能被撤销，是因为什么？是因为按照生活逻辑来判断。生活上的逻辑就是自然逻辑，自然因果关系。比如这个人死了，我们为什么还要给他打青霉素？是不是没有必要？你打100针青霉素也消不了炎，因为这个人已经死了。在刑事案件中也是，这个人已经死了，你再投毒，你在他脑门上再打几枪，也不构成杀人，为什么？因为针对一个死人不构成杀人罪。

但是我们现在学的是民法，民法讲的是法律逻辑、民法逻辑。民法逻辑讲的是大前提、小前提、结论。比如就可撤销的行为而言，大前提是什么？因欺诈而实施的行为可撤销。不管你这个行为有效无效，它只是说你因欺诈而实施的可撤销。你是不是因欺诈而实施的行为？如果是，那么好，这个行为就可以撤销了，哪怕这个行为是无效的，也可以被撤销。所以，无效行为可撤销，是认知方法问题，是法理法律逻辑问题，而不是生活逻辑的（问题）。

那么好，想要准确把握制度，就需要与我们生活上的逻辑分离开来，这样就能防止混淆。这里顺便说一句，德国民法当中物权行为的无因性，讲的也是法律逻辑，而不是生活逻辑。在生活上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。但是法律上又把它扯开了。债之合同就是债之合同，物权合同就是物权合同，没有债之合同，但照样可以有物权合同，硬把它扯开，这就是法律逻辑和生活逻辑的不同。

既然我们民法本身是讲法律逻辑的，因此，我们在学习各项民事制度的时候，一定要注意，注意什么？注意（不要）混淆。不要把民事制度和生活关系相混淆，不要把相近的民事制度相混淆。

比如说绝对权上的请求权和追究民事责任的请求权。在座的知识产权专业的学生比较多，以前我们在知识产权法的领域当中，有一个很大的同题，大量学者写文章指责侵权法，他说侵权法当中（责任承担）以过错为要件是不对的，有些责任比如像停止侵害，不需要以过错为要件，哪怕没有过错，也要停止侵害。这些学者是从版权法角度讨论这个问题，但是他没有意识到，他说的这种请求权是绝对权上的请求权，而另外一种请求权是侵权责任上的请求权。侵权法规定的是侵权责任上的请求权，而侵权责任上的请求权都以过错为条件的。当然也有少数例外，比如无过错责任。现在你可以行使绝对权上的请求权（要求停止侵害），不一定要行使侵权法上的请求权嘛。我举个例子，我家里的一个古玩被你拿走，我没办法证明你拿着我的古玩是偷的还是抢的，只要你不是善意取得的，我都可以根据《物权法》第34条（《民法典》第235条）的规定，请求你返还。如果我能够证明你是偷去的，我可以根据《侵权责任法》第6条（《民法典》第1165条）的规定请求返还。如果我援引《侵权责任法》第6条的规定请求你返还，是要以过错为前提；如果我援引《物权法》第34条的规定（请求你返还），不要求你有过错。甚至我可以援引《物权法》第245条（《民法典》第462条）的规定，不要证明我有权利，只要证明在你擅自拿走之前是我占有的，也可以（请求你返还）。

所以，不同制度，有不同的规则，不同的要件，千万不要把它们混起来。有一个学校的博士写毕业论文，就混淆了这一点，他认为没有必要搞绝对权上的请求权，请求权只有两种就可以，一个违约、一个侵权足够了。在答辩的时候，他没办法回答我这些问题。所以说还是基本制度的（精准掌握）问题。

（四）融会贯通

第四个，你精准掌握了那么多基本制度以后，还得要做到融会贯通。一定要做到融会贯通！如果你做不到融会贯通，你民法还是掌握不了的。融会贯通的目的在于你的整体认识，在此基础上才可以上升为理性的抽象和概括。

举个例子，我现在提一个问题，《物权法》颁布以后，尤其是最高人民法院关于买卖合同的司法解释［6］出台以后，《合同法》第51条还有没有适用的余地？如果你不是站在一定高度来认识这个问题，你没办法回答这个问题。

那么《合同法》第51条（的内容）是什么呢？大家都知道，依该条，无权处分他人财产的合同叫作效力待定的合同。举个例子。张三把李四的房屋卖给王五，那么张三和王五的买卖房屋的合同效力待定。如果李四同意了（这个合同就）有效，如果张三（后来）拿到李四的房屋也有效。如果上面两个条件都不具备，则无效。当时是这么规定的，1999年（的《合同法》）是这么规定的。到了2007年，《物权法》颁布了。《物权法》第15条，把合同（的效力）和物权的变动分离开了。它认为合同就是合同，合同发生债法上的效果，物权变动就是物权变动，物权变动发生物权法上的效果。那么根据《物权法》第15条规定，张三把李四的房屋卖给王五，张三和王五两个人之间，只（存在）发生债法上效果的行为，跟物权变动没有关系。既然跟物权变动没有关系，你就不能说效力待定，因为你这个不是处分行为。无权处分讲的是处分行为，而买卖合同是一个设定债权债务关系的行为。对于这个问题就有不同观点了。不同观点讲的是什么呢？讲的是，如果你买卖的是未来的物，比如汽车的生产厂家在产品还没有成型之前，先把汽车给卖出去，后来才制造出汽车来，房地产开发商在房屋还没造好的时候把房屋就卖出去，这些不存在有效无效问题。如果你交易的是现成的物、现有的物，那就是是效力待定，跟买卖未来的物不同。那么是不是应该这样理解？不是。《物权法》颁布以后，司法解释出台以后，它强调的是这份合同有没有发生债法上的效力。如果这份合同仅仅旨在追求债法上的效力，就不存在无权处分。既然不存在无权处分，那就没有《合同法》第51条的适用余地了。

但是，并不是所有的合同都是仅仅发生债法上的效力，有些合同在发生债法上效力的同时，也在发生权利变动，哪些合同呢？意思主义，权利变动采意思主义模式的合同。我们说，权利变动有三种模式，形式主义、意思主义和折中主义。形式主义、折中主义都要交付或者登记，意思主义不要求登记。我们国家大部分合同采用折中主义，要求登记，但也有部分合同采用意思主义，比如刚才我们讲的《物权法》第127条、第129条，土地承包经营权的设定和转让采用了意思主义；《物权法》第158条，地役权的设定和转让采用意思主义；再比如《物权法》第188条动产抵押采用意思主义，《物权法》第189条，浮动抵押采用意思主义。凡是采用意思主义的，都不存在交付和登记。于是这些合同本身有两种效力，债法上的效力和处分上的效力。在这种情况下，《合同法》第51条就可以适用了。因此，假如你处分的是别人的财产，又因为这份合同既有设定债权债务，又有处分，那么好，这份合同有两部分，关于债的效力不适用《合同法》第51条，关于处分的效力适用《合同法》第51条，效力待定。

前面我们只讲到物权法。其实在民法的其他领域也有采用意思主义的，比如债权的让与，合同权利的让与。合同权利的让与也有建立债法上的关系和变动权利的意思在里面，它采用的是意思主义。版权的转让，也采用意思主义。还有一些知识产权的转让，同样采用意思主义。在公司领域，股权的转让也同样采用意思主义。记住了，无论是物、物权、债权、股权，有限责任公司股权，还是著作权等知识产权，只要这些权利的变动采纳意思主义的，这种合同一定会有两种现象，一种是发生债的关系，不适用《合同法》第51条，另一种是处分权的行使，这时候一定适用《合同法》第51条。所以，《合同法》第51条并非没有适用的余地。那么你要理解这一点，必须站在一定的高度，全盘认知。你光谈某一个制度，是得不出整体认识的。

再举个例子，最近上海市人大在起草一个地方性法规，就是《上海市供用电条例》。这个《上海市供用电条例》碰到了一个很大的问题，就是供电企业在供电过程当中需要插电线杆，大家不要以为就是一个光光的木头的电线杆，农村的电线杆要有一个塔基，至少4平方米——因为底座有的是4平方米，有的是8平方米，很大的一个底座。现在我们先不讲走线，我们只讲一个底座，其实走线也碰到了相类似的问题。这个底座（占用的土地）是农民集体的，那么企业要使用农民集体的土地，该怎么做？

这个草案交给法学家们去讨论。他们说，你不能无缘无故地使用他人的土地呀，那么怎么办？征收，要求政府把这个底座土地使用权或者所有权征收，征收以后再出让给供电企业。但是，涉及征收难度就大了。征收嘛，我们说一片一片征收，你总不能征收4平方米，（同学们笑）如果这个电线杆就是一根木头，难道只能征收50公分吗？那也不可以呀。如果征收4平方米或者50公分，会给农民带来很大的损害。因为你征收了这4平方米后，4平方米之外的地方他根本就没办法用，他怎么用呢？所以（这些土地只能）变成待征地。而变成待征地，成本就很大了。只要电线杆所到之处，就仿佛一个大马路全部被征收。那到底该怎么做？其实他没有从整体角度想这个问题。如果从整体角度想这个问题，我们国家对物权的限制，首先有个公法上的限制。公法上能不能限制你的物权呢？举个例子，世博会召开之前，各幢大楼都要粉刷一下、清洗一下。大楼的居民说凭什么？这我的私有财产，我都不想清洗，你来清洗干嘛（笑声）?不对，这是公权力对你私权利的一个限制。前天，报纸报道了一个消息，说是上海有一个优秀历史保护建筑，是私人的，业主把这个优秀历史保护建筑外墙全部拆了，装潢一新，非常时尚。现在国家干预他了，业主说这是我的房屋，你管什么？国家说，这是公法对你的限制。因为上海有个《上海市历史风貌区和优秀历史建筑保护条例》，所以这个问题可以通过公法来解决。遗憾的是，我们国家的《电力法》没写这一条。如果写这一条，《电力法》可以说这是公法限制，农民必须让出土地。而让出土地不一定要征收土地呀，但公法没有写这一条。私法有没有这一条呢？有的，相邻关系。我们去查一下相邻管线设备铺设关系，一个供电企业，要把自己的管线铺设到最终用户，这中间要经过的一切道路，都可以用相邻关系来解决。所以你只有站在一定的高度，才能够认识到这个问题。

还有，比如共同侵权的认定标准等，因为时间关系，我就不一一详细讲了。

二

巩固和积累

下面我们讲第二大类问题，巩固和积累。

你汲取知识固然很重要，但汲取知识后你必须还要积累，要巩固。法学家们在这个问题上跟医生是一样的，医生的知识都是积累出来的，一个病例、一个病例地积累。有一回，一批中国的医生到美国去进修。这支团队一到美国，美国的带队老师吓坏了。比如一个进修医生去拜美国的一个医生为师，美国的医生说你从业了多少年？他说5年。而这个美国医生已经从业了将近50年了。那你动了多少手术？他说动了几千例。这一下子（美国医生）吓坏了，中国医生5年干的活要超过他50年干的活，美国医生说我反过来拜你为师吧，你不要拜我为师，因为你的经验比我丰富。这说明一点什么呢？积累很重要，所以我们要经常积累。

积累和巩固，有着密切联系。学而时习之，不亦乐乎。为什么不亦乐乎？你只学不习是不能巩固的。那么怎么来巩固呢？

（一）把握立法理由和依据

第一，我们必须把握每一项制度的立法理由、立法依据和政策依据。这个制度怎么出来的？你一定要找到源头。比如我在讲课的时候，讲到担保物能不能转让，我必须把制度创设的整个过程告诉学生，《民法通则》是怎么规定的？《担保法》又是怎么规定的？《担保法解释》又是怎么规定的？在这个过程当中有《合同法》的出台，《担保法》是1995年施行，《合同法》是1999年施行，《合同法》又是怎么规定的？现在《物权法》又是怎么规定的？所有的规定最后得出的结论是什么？它走了一个圈，又走到原来《民法通则》这个点上，《民法通则》如果是A，《担保法》变成B，《合同法》变成C，到了2000年《担保法解释》变成E，《物权法》变成F，这个F又跟A一模一样，又回到原点。为什么又回到原点？［7］这里面的理论依据要告诉他，这里面的司法实践要告诉他，这么一讲，你们这么一学，这个制度就再也不会忘记了。所以一定要知道演绎的过程，要知道整个立法的理由。

比如说善意取得，我为什么要谈这个问题呢？因为我看到最高人民法院的两个判决书，让人很难理解。判的是什么呢？

比如A是名义股东，B是实质股东。现在A和B在打官司，要确认股权的归属？法院判，股权是B的，因为A是名义股东，实质是B。也就是说，法院按照实质判给了B。那么在这个案件当中又引发出另外一个案子，A欠了银行的钱，银行就要寻找责任财产。A说我没钱，要钱没有，要命一条。银行说，怎么会没有钱呢？你不是对这个公司享有股权吗？因为你享有股权，所以我才会借钱给你。A说这个股权是名义上的股权，并不是实质上的股权，法院已经判这个股权归B了，我也没办法。但最高法院最后怎么判的呢？判决书认为，虽然你拥有的是一个名义股权，不是实质股权，但是对于银行来说，银行是善意第三人，银行的债权应当得到善意保护，于是判决就出来了，要求把股权拍卖掉，用拍卖股权所得去还债。

我们说，《物权法》第106条（《民法典》第311条）的善意取得，是讲物权的取得。现在你把善意取得拓展到了责任财产，拓展的范围越来越大。那么（把善意取得的对象）拓展到责任财产的理论依据在哪里？没有的。物权善意取得的理论依据在哪里？公示公信。我们一定要把握善意取得制度的立法理由，正因为公示公信才有《物权法》第106条的出现。如果你脱离了这个理由，宽泛地讲善意保护，那就是一个简单粗暴的逻辑推论。说这个例子，我想强调的是，必须把握民法的立法依据（才能对民法规则进行准确适用）。

（二）把握制度的本质

第二，要把握民法基本制度的本质。民法任何一项制度都可以抽象出（本质）来。比如债权的本质是什么？债的相对性，没有例外！现在有很多文章写例外，其实不可能有例外，否则就不叫本质了。物权的本质是什么？垄断支配性，没有例外！（如果有）例外也不叫物权了。我们在掌握民法基本制度的本质时，要学会逐步朝上跑。学民法先朝下伸，伸到越具体越好，王泽鉴先生讲请求权基础就讲得很具体。但是你不能光研究具体的，你还要朝上抽象。抽象就是，讲它的原理在哪里？讲事物的本质在哪里？我们会讲权利的本质是什么？权利的本质有萨维尼的自由说，也有耶林的利益说，但是你最后要选择一种学说，你不能说两种学说都对。那么我为什么选择萨维尼的自由说？因为整个法律制度是从自由角度来讨论的，整个法律是规范行为，而不是规范利益的。如果我们的法律都是从规范利益角度去设计，你可以采纳利益说。其实你讲利益说也有一定道理，但是不能在整个法律体系当中起作用，只有从自由角度才能起作用。所以，确定权利的本质在于自由很重要。由此又可以确定民法的本质是什么？民法的本质我们说是私法自治、意思自治。私法自治、意思自治最直接的表现，就是义务自主。我跟我的学生说，学了民法，7年了，你什么都可以忘记，四个字不能忘。哪四个字？义务自主。我们每个人的义务，每个主体的义务，源于两个途径，一个途径是法定，比如常回家看看，比如不打人骂人，（这些义务都来自）法律规定，这个大家都懂的。那么第二个义务，就是自我的。你只要认识到义务是自找的，那就好了，你的民法就通了。所以你在分析案例的时候，首先意识到义务自主，然后再走下去，这就是找到了民法的源头。由此你可以认识到每一个法律条文背后的依据，从这个角度来巩固、积累你的知识。

（三）分析和解决现实问题

要做到巩固、积累你的知识，还要运用所学的知识来分析、说明、解决现实问题。

同学们必须要观察社会现象，分析社会问题，提出解决方案。现在，（包含民法问题的）社会现象太多了。以前好的例子我们找不到，现在信手拈来。比如青岛的高价虾，这个案子知道吗？青岛一个虾要卖多少钱来着？以前只是在教科书里面…….教科书里面用一些很搞的案件，比如有一个菜单上面标价写得不清楚等等，现在有现实案例了，你不要拿一个假的例子来了，也不要拿德国学者制造的一个.....现在直接拿现实生活中的例子。还有，新疆的什么打糕王子，（同学们笑着纠正：切糕王子。）哦，切糕王子，新疆的切糕王子他说了，我今天要以30％的价格卖100份，就等于半卖半送啦。但是在网络传递过程当中（100份）变成了10万份，他怎么受得了？现在他面临了一个困境，很多人要以30％价格去买他的糕，他到底该不该履行合同义务？这都是现实的案例，对应着法律行为、意思表示，对应着具体的民法制度和民法理论，所以你们一定要根据现象来分析，一个现象出来写一篇报告，你这篇报告不管投什么杂志，任何杂志都会要。其实这对你也不难，你只不过把课堂上、课本上的东西搬过去而已。当然前提是你还是要找一本好的书，还是回到这个问题。找到一本好书，搬过去而已。最近又出现很多例子，比如在内蒙古出现一个案子，140多个人骑着140多辆摩托车，成群结队在深更半夜十二点半，进入牧民承包的牧场，去采什么呢？野枸杞。车队与牧民发生了冲突。那么车队的理由是什么？野枸杞是野生的，土地是国家的，为什么我们采不得？（野枸杞）又不是承包人种的，所以我们可以采的，他无权阻拦。那么你就可以分析，野枸杞野生的，土地国家的，他到底有没有权利采野枸杞？你可以回应这个问题。

有一条船，游轮，因为大风，它不能按照原来设定的方案，不能按照原来合同约定的目的地去日本了，它只能去韩国。于是很多乘客有意见了，意见是什么呢？我乘你的游轮，就是要去日本。你到韩国，韩国有没有马桶盖？（笑声）韩国有没有电饭煲？（笑声）没有。其中有三个韩国人说，韩国是我老家，我刚刚出来准备到日本去溜达，你怎么又送我回去呢？（同学们大笑）于是这些游客都要求对方赔偿。那么这个赔偿的请求有没有依据呢？你们也可以去写。

这种（包含民法问题的）社会现象太多了。所以，你要用所学的知识分析、说明、解决问题，你在分析、说明、解决问题（过程中），你一定会去搜集大量的文章，一定会看别人的观点，一定会去查书，等你查了，你形成自己想法了，就这一点的问题上，你是专家，绝对的专家，你就巩固了、积累了知识。你只要在校期间写10篇这样的小文章，很了不起，我不要你写很多。（同学们笑，窃窃私语）而且你每一篇都可以被登载，包你被登载。所以要用所学的知识分析、说明、解决问题。这就需要我们关注现象，关注社会。

（四）死记硬背

学民法要死记硬背，一定要死记硬背。我不讲活，没有什么活的，一定是死的，我也是死记硬背，那些条文、制度也一定是要背下来的。

首先背框架，我书包里面就是两本司法考试的书，尽管我1988年就考过了，但是我现在还有司法考试的书，一直在翻，翻什么？地铁上翻目录，《保险法》的目录是什么？《企业破产法》的目录是什么？民法的目录我可以倒背了，你翻目录就知道它的框架了。

利用短暂的时间翻目录，你会知道一个框架结构。在此基础上，你还要记住每一条制度的适用条件和适用效力，什么情况适用这个制度，什么情况适用那个制度，制度和制度之间的内在联系是什么，制度和制度会有冲突的，客观上是会冲突，但是有冲突就一定有解决方案，最终使它没有冲突。你要知道哪个制度和哪个制度冲突，解决这种冲突的方案是什么？

我举个例子，我把一台电脑交给你无偿保管，由于你的过错，我这台电脑摔坏了。现在我有两种权利，一个要求你承担合同上的责任，你有过错，要赔。但是按照《合同法》的规定只有故意或重大过失才可以请求赔偿（因为是无偿保管）。保管人有过失吧？有，但不叫重大过失，（所以）不赔。

那我现在换一个法条，换侵权法的法条。你损害了我的绝对权，就是电脑（的所有权），你有过错，要赔。也就是说，根据侵权法，你是要赔偿的。那么在这种情况下，合同法的规定和侵权法矛盾了吗？矛盾。你要把这些矛盾都找到，出现了这种矛盾怎么办？有没有解决机制？一定有的！不可能没有。你用解决机制把这个给解决了，就不矛盾了。这个解决机制是什么？你去找到它，只有这样做才能够巩固。

三

应用

最后我要讲的问题是，应用知识解决问题。我们学民法学得那么多，目的是要解决问题。我们学校有一个问题，老师总喜欢为学生包办代替。其实大学，国外的大学都是学生自己命题，自己解题。我们中国的大学和中国的中学一样，老师命题，学生解题。到了研究生阶段，你总应当自己命题自己解答了吧？同样不是，仍然是老师命题，学生解题，本科阶段写学年论文，写毕业论文，教务处会给你一长串题目，至少有300个、500个、1000个，你自己选一个去写，那叫老师命题，学生解题。（但这样是）长不大的。

到了研究生快毕业了，我的学生跟我说，老师你帮我选个题目，我开始是不愿意帮他选题的，因为只有他自己去选题才能够有长进。后来实在没办法了，再屈指一数，还有几个月要毕业了，要交论文了，于是我就给他一个命题，让他去写。其实这个是要不得的。所以到了研究生阶段，你一定要自己命题，自己解题。如果你能够发现问题了，这说明你有长进了。比如，实名制火车票遗失以后能不能退票，这就是个现实命题。有两场官司，一个是长沙的官司，另一个是浙江的官司，其中有一场官司没有打起来——浙江消保委告上海铁路运输企业，告到上海铁路运输法院，被上海铁路运输法院驳回了。那好，这足以说明一个社会现象，你能不能就这个问题用我们的民法理论去解决它。一定能解决的，不是不能解决的。

当然我们在发现实问题的时候，还要善于发现理论问题。比如，债权性占有或者占有性债权，它有对抗力，这种对抗力是不是物权法上的对抗力？占有性债权有没有物权属性？这样讲很抽象，假如我承租了一套房屋，那么承租人的权利有没有对抗力？承租人的权利有没有物权属性？你去翻杂志，翻文章，100％的人都说有对抗力，都有物权属性。有的即便认为没有物权属性，承认这是债权，但同时认为债权也具有对抗力。那么债权哪来的对抗力？如果债权有对抗力，就和债的本质冲突了。对这种现象你研究过没有？去研究它。

我们研究理论问题，不仅要研究我们日常生活中发生的问题，还要研究改革开放中所存在的问题，比如农村集体资产制度。现在很多人在研究农村集体资产制度，那么我们是不是也去研究它？集体所有权的主体是谁？集体所有权的客体是什么？集体所有权的内容具体又是什么？去研究它。再比如现在有很多国外资金进入中国，要用社会资金办医，社会资金能不能办？办医会带来什么问题？我们哪些法律应当完善，这也有民法中的问题要解决。现在不仅外国人要用社会资金办医，国内的国有企业、个体工商户也想办医，这个到底行不行？这些都需要我们去深入研究，用所学的民法知识去研究社会现象，通过研究社会现象，发现一些问题并提出自己的解决方案。

好，我今天要讲的就是三个问题，第一个问题是学习、吸收。第二个问题是巩固、积累。第三个问题，运用知识解决现实问题。谢谢大家！（教室内传来长时间的掌声）

【注释】

［1］就转租场合的解除权行使期限，《房屋租赁合同解释（2009）》（2020年12月修正）第16条第1款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”但当时的立法并不有在解除权行使期限的一般性规定。这一问题在《民法典》第564条中得到了解决，该条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经又对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

［2］《票据法》第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。持票人行使票据权利，应当按照法定程序在票据上签章，并出示票据其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。本法所称票据权利，是指数持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。本法所称票据责付是指票据债务人向持票人支付票据金额的义务。”

［3］《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”该条为《民法典》第1202条承继，无一字更改。

［4］《产品质量法》（2009年修正）第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”该法于2018年再次修正，该款条文无一字更改。

［5］此处傅老师没有进一步展开说明，法官的理由应该是，《产品质量法》第41条第1款中的“其他财产损害”涵盖了履行利益损失，故《侵权责任法》第41条中的“损害”应包括固有利益损失和履行利益损失。

［6］指《买卖合同解释（2012）》。

［7］关于这个问题的详细阐释，参见傅鼎生：《傅鼎生讲物权法》，上海人民出版社2017年版，第213~216页。

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编辑｜曾鹭雯