最高法院：转包和挂靠如何区别？当事人之间同时存在转包和挂靠行为，其法律关系如何认定？｜建领法讯
转包和挂靠如何区别？当事人之间同时存在转包和挂靠行为，其法律关系如何认定？施工合同无效，但关于逾期支付工程款利息和迟延返还履约保证金利息的约定，如何认定其性质和效力？
1. 转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。2. 挂靠，是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。3. 承包方承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。4.《专业分包合同》虽然无效，但是关于逾期支付工程款利息和迟延返还履约保证金利息的约定，系对工程完工部分所涉债权债务达成的清理协议，为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。1. 三星房产公司（发包人）与西安建工第四建筑有限责任公司（承包人）【更名为西安建工绿色建筑集团有限公司，简称西安绿建】签订《建设工程施工合同》。2. 2018年4月12日，西安绿建西南分公司（甲方）与三星防水公司（乙方）签订《专业分包合同》，主要内容为：由乙方实施西安绿建公司与三星房产公司签订的《建设工程施工合同》内容。本工程乙方向甲方缴纳的企业管理费标准为该工程竣工决算总造价的5%等。3. 2018年4月16日至5月28日，三星防水公司共向成都三星融锦城工程项目管理有限公司转账保证金1000万元。2018年5月16日，三星防水公司向成都三星融锦城 工程项目管理有限公司转账100万元备用金。4. 此后，因故成讼，三星防水公司向一审法院起诉请求：判令三星房产公司、西安绿建公司向三星防水公司支付各项工程款、退还保证金及利息、损失赔偿款等。5. 本案历经一审、二审，后经最高人民法院提审结案。最高法院再审认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案有以下争议焦点：《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，《建设工程施工合同》系三星房产公司与西安绿建公司签订，三星防水公司没有参与，而是在西安绿建公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等，西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。根据西安绿建公司授权，西安绿建西南分公司于2018年4月12日与三星防水公司签订《专业分包合同》。基于该合同，西安绿建公司负有向三星防水公司支付工程款、返还履约保证金、赔偿损失及支付逾期利息的义务。2019年1月30日，三星房产公司、西安绿建西南分公司与三星防水公司签订1.30《协议书》，约定三星房产公司向三星防水公司支付工程形象进度款2080万元、履约保证金1000万元及利息180万元，并约定逾期付款利息为月利率2%，赔偿未依约提供工程量的损失，西安绿建西南分公司承担连带责任保证。对此，本院认为，尽管1.30《协议书》未免除西安绿建公司的付款义务，但是三方已经达成了主债务即支付案涉工程款债务由三星房产公司承担，西安绿建西南分公司对此承担连带责任保证的合意。债务加入与连带责任保证是不同的法律关系，两者在法律效果上存在本质区别。一、二审法院以1.30《协议书》未免除西安绿建公司付款义务为由，认定三星房产公司构成债务加入不当，本院予以纠正。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，“设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。”由于西安绿建西南分公司迟至2019年9月12日方取得营业执照，其签订1.30《协议书》时实为西安绿建公司职能部门。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定，“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”因此，1.30《协议书》关于西安绿建西南分公司承担连带责任保证的约定无效。由于西安绿建公司并未举证证明三星防水公司知道或应当知道西安绿建西南分公司为其职能部门，所以保证无效造成的损失应参照《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”三星防水公司应当知道西安绿建西南分公司未经授权，仍与西安绿建西南分公司订立保证合同，存在过错；西安绿建公司对1.30《协议书》的签订也具有过错。因此，西安绿建公司应当对三星房产公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。三、关于西安绿建公司应否支付三星防水公司工程款及工程款数额如何确定西安绿建公司主张三星防水公司完工工程质量不合格，三星防水公司无权依据《建工司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张工程款。本院认为，三星房产公司与西安绿建公司已经通过6.13《协议书》对已完工程进行结算，三星房产公司作为发包人对已完工程质量不持异议。西安绿建公司二审上诉中请求“改判三星房产公司向三星防水公司支付工程款2260.71万元及利息”，二审庭审中也承认“工程价款应该由三星防水取得”，可见二审中西安绿建公司亦对工程质量无异议。西安绿建公司该项主张，本院不予支持。关于案涉工程款数额的确定。《专业分包合同》第2.6条约定，三星防水公司取费按西安绿建公司与建设单位三星房产公司签订的《建设工程施工合同》中取费标准内容执行。由于西安绿建公司与三星房产公司签订的6.13《协议书》确定工程款金额为2743万元（2658万元+70万元+15万元），三星防水公司已完工程工程款应为2743万元。基于此，一审法院在扣除管理费3%的基础上，扣减已付工程款400万元，认定应付工程款数额为2260.71万元并无不当。再审中，三星防水公司同意扣减西安绿建公司垫付的劳务费160万元、钢材款130万元以及2019年4月31日退场前发生的租赁费324172元，本院予以认可。另外，由于西安绿建公司未提交证据证明1.30《协议书》以房抵债的约定已经履行，其关于扣减房屋对应价款的主张不能成立。因此，三星防水公司应得工程款为19382928元（2260.71万元-160万元-130万元-324172元）。根据前述分析，该款项应当由三星房产公司支付，西安绿建公司对三星房产公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当返还。本案中，《专业分包合同》无效，西安绿建公司收取的履约保证金1000万元应当予以返还。但是，根据前述分析，西安绿建公司的返还义务已因1.30《协议书》转移至三星房产公司。因此，三星房产公司应当向三星防水公司返还履约保证金1000万元，西安绿建公司对三星房产公司不能返还的部分承担二分之一的赔偿责任。五、关于西安绿建公司应否向三星防水公司赔偿损失1137万元对于西安绿建公司工作人员与三星防水公司工作人员于2018年8月30日签字确认的一分部停工直接损失（时间2018年8月25日至29日）10万元，一审法院认定得当，本院予以维持。对于剩余1127万元，三星房产公司与西安绿建公司签订的6.13《协议书》约定，“甲方（三星房产公司）因未依约履行付款义务导致7号楼停工，给乙方（西安绿建公司）造成的停工期间的周转材料损失、塔吊损失、管理人员工资损失、诉讼费损失、律师费损失及未依约提供乙方一分部工程量等所有损失1127万元”由三星房产公司向西安绿建公司支付。本院认为，三星防水公司并非6.13《协议书》的缔约方，不享有取得1127万元损失赔偿款的权利。三星防水公司随后虽出具《承诺书》，承诺“甲乙双方（三星房产公司、西安绿建公司）签订的协议书中的5500万全部属于丙方（三星防水公司），5500万包括甲方未按合同约定向乙方提供20万平米工程量造成的损失”，但该《承诺书》中未见西安绿建公司的签章，不能视为西安绿建公司同意将对三星房产公司享有的5500万元债权转让给三星防水公司，三星防水公司无法基于《承诺书》享有1127万元损失赔偿请求权。即使认定三星防水公司以出具《承诺书》的形式，与西安绿建公司就损失赔偿达成一致意见，因《承诺书》载明西安绿建公司承担赔偿责任的前提是6.13《协议书》有效落实，现三星房产公司未向西安绿建公司支付6.13《协议书》约定的款项，三星防水公司与西安绿建公司约定的付款条件未成就，三星防水公司也无权基于《承诺书》要求西安绿建公司支付1127万元损失赔偿款。考虑到三星房产公司、西安绿建公司未按约支付进度款，确给三星防水公司造成了损失。一审法院参照1.30《协议书》中确定的“延迟至2019年3月30日前支付进度款的，应支付三星防水公司利息145.6万元”,并结合案涉工程实际情况，酌情认定损失200万元符合本案实际，应当予以认可。因此，三星防水公司的两项损失合计210万元，由三星房产公司承担，西安绿建公司对三星房产公司不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。六、关于逾期支付工程款和迟延返还履约保证金利息的认定《专业分包合同》虽然无效，但是1.30《协议书》关于逾期支付工程款利息和迟延返还履约保证金利息的约定，系对工程完工部分所涉债权债务达成的清理协议，为双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。一、二审法院关于三星房产公司按月利率2%的标准承担利息支付责任的认定无误。由于西安绿建公司未对二审法院关于利息起算时间的认定提出异议，工程款及履约保证金利息起算时间以二审判决认定为准，工程款19382928元迟延履行利息自2019年5月1日起计算，履约保证金1000万元迟延履行利息自2018年5月1日起计算。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定,“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”由于四川省广汉市人民法院已于2021年11月30日裁定受理西安绿建公司对三星房产公司的破产申请，上述利息应当计算至2021年11月30日。结合前述分析，西安绿建公司对三星房产公司不能清偿的利息承担二分之一的赔偿责任。最高人民法院[《西安建工绿色建筑集团有限公司、四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案》，2022年09月02日]
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