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要点1：“背靠背”条款的内涵及实质
“背靠背”条款并不是一个专门的法律概念，我国立法层面对此未作明确规定。其核心内容简单地说，就是合同当事人约定以第三方的履行作为付款方履行付款义务的条件，也就是第三方履行在先。商事合同中设置“背靠背”条款的本质，是付款方转移支付风险、减轻资金压力，从而使合同双方共担风险。
要点2：“背靠背”条款的法律性质
司法实践中主要有两种观点，一种是履行附条件说，另一种是履行附期限说。履行附条件说中的“条件”和履行附期限中的“期限”，与民法典意义上的民事法律行为附条件和附期限并不相同。前者是针对义务人在民事法律行为成立并生效的前提下是否履行给付价款义务而言的，后者是针对商事合同生效与否来说的。区分“附条件”和“附期限”的关键在于所附事实是否必然发生。鉴于付款方付款的前提是收到第三方支付的款项，而付款方能否收到第三方款项，该事实并不必然发生。所以，我们的观点倾向于“附条件”说。
要点3：“背靠背”条款的效力认定
对于商事合同条款效力的认定，应当采取谦抑的司法态度。只有当合同出现违反法律、行政法规效力性强制性规定、社会公共利益或者公序良俗等情形时，对合同效力才给予否定性评价。我们认为，“背靠背”条款是有效的。
第一，“背靠背”条款是合同双方关于付款事宜的合意安排，未超越法律规定。
第二，“背靠背”条款是合同双方对共担资金压力和期限风险所形成的合意，系双方自由选择，不违反公平原则。
第三，“背靠背”条款无论从主体、内容和责任方面，均不违反合同相对性原则。
第四，“背靠背”条款不构成排除对方主要权利的格式条款。
要点4：“背靠背”条款的司法适用限制
第一，付款方对第三方存在违约行为。如果付款方不履行或者不完全履行对第三方的合同义务构成违约，将导致第三方有正当理由拒绝支付价款的。此时，可以认定付款方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。
第二，付款方怠于向第三方主张权利。付款方在援引“背靠背”条款进行抗辩时，需要对其与第三方的结算情况及第三方支付款项的具体情况承担举证责任。否则，可以认定付款方不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。
第三，第三方履行不能。当第三方出现明显缺乏清偿能力甚至破产等极端情况时，且付款方已通过诉讼、仲裁乃至执行等方式积极主张权利，第三方向付款方支付价款可能始终无法实现。此时，可以认定未附条件。
韩朝炜
上海一中院商事审判庭涉外仲裁纠纷审判团队
协助负责人
三级高级法官
华东政法大学法学博士、复旦大学法学博士后
首批入选上海青年法学法律人才库
获评上海法院审判业务骨干
10余次荣获个人嘉奖
案例入选人民法院抓实公正与效率践行社会主义核心价值观典型案例、《人民法院案例选》《中国法院年度案例》，上海法院十大典型案例、精品案例等
10余次在最高法院学术讨论会、全国法院系统优秀案例分析、中国法学会审判理论研究会金融审判理论专业委员会重点课题、上海法院学术讨论会、上海法院优秀裁判文书等评选中获奖
出版专著《证券交易所自律的司法介入》《商法适用中的法官解释》等
在《法律适用》《人民司法》等刊物上发表论文30余篇
宋虹
上海徐汇法院商事审判庭法官
华东政法大学国际法学硕士
主要研究方向合同法、公司法等
主审案件曾获上海法院示范庭审
曾获得全国法院学术讨论会
上海法院学术讨论会优秀奖
多次获得上海法院系统个人嘉奖
闫伟伟
上海一中院商事审判庭法官助理
中国人民大学法学院国际经济法硕士
主要研究方向国际经济法、民商法
多次执笔中国法学会部级课题、上海高院及上海一中院类案裁判规则等
参与撰写的文章在《法律适用》期刊发表
执笔案例分析入选《上海法院涉外、涉港澳台商事审判典型案例选》《中国法院年度案例》《上海法学研究》集刊等
曾获得上海法院系统个人嘉奖、党员先锋岗、审判辅助能手、合议庭集体三等功等荣誉
闫：
大家好，我是上海市第一中级人民法院商事审判庭的法官助理，闫伟伟。今天很荣幸邀请到，上海市第一中级人民法院商事审判庭涉外仲裁审判团队的协助负责人，韩朝炜法官。
韩：
大家好。
闫：
以及上海市徐汇区人民法院商事审判庭的宋虹法官。
宋：
大家好。
闫：
来共同探讨商事合同中，“背靠背”条款的司法认定问题，欢迎两位。
对于“背靠背”条款，大家应当是不陌生的。但印象中，它较常出现在建设工程类的合同中。而近几年，诸如买卖合同等商事合同中，也经常看到此类条款。对此，想先请宋法官简单介绍一下，什么是“背靠背”条款？
宋：
好的。那么从形式上来看，我们以连环买卖为例，“背靠背”的交易模式呢，主要是包括两个方面。一个是交易对象的“背靠背”，即中间商分别与上下游签订合同；第二个是时间上的“背靠背”，即中间商向上游购买货物后，随即就转卖给下游。
那么从合同内容上来看，一般会设置有一个付款的前提条件，即中间方收到第三方支付的款项后，方才进行付款。那么举个例子，比如在买卖合同中约定，买方收到客户的设备款后的10天内向卖方进行付款，如果客户没有付款的，那么买方有权拒绝支付。这就是一个非常典型的“背靠背”条款。
闫：
那对于这个概念上的这个理解，韩老师您有不同的观点吗？
韩：
“背靠背”条款，在商事合同模式当中是经常被运用的。那么除了刚才宋法官所说的，连环买卖合同中的“背靠背”条款之外，这种条款在以下的商事交易当中也是经常出现的。比如说，承包人与发包人先签订一个建设工程承包合同，然后再与供货商签订买卖合同。在买卖合同当中就约定，以发包人向承包人履行支付价款作为承包人向供货商履行支付货款的前提条件，那么在商事合同当中，“背靠背”条款的本质就是付款方转移支付风险、减轻他的资金压力，从而使合同双方共担风险。
从这个专业的角度来看，“背靠背”条款并不是一个专业的法律概念或者法律术语。从立法层面来看，也没有专门对此进行规定，那么它的核心内容简单地说，就是合同双方当事人约定，以第三方的履行作为付款方履行付款义务的前提条件，也就是第三方履行在先。
闫：
刚韩老师也提到了，就是“背靠背”条款在法律上它没有一个专门的概念，那么想问一下宋法官，具体的审判实务当中，我们应当如何在法律上去给它定性呢？
宋：
审判实践中，对“背靠背”条款的法律性质，是有两个观点的。那么我简单介绍一下，一个是履行附条件说，第二个呢是履行附期限说。
那么附条件说认为，该约定主要影响的是当事人是否有履行义务，也就是说它的本质上是履行行为所附的条件。那么“背靠背”条款，这个付款条件是否成就，它本身就具有不确定性，所以当条件没有成就的时候，付款方是有权拒绝履行的。
第二个履行附期限说认为，当事人是负有确定的履行义务，其本质上属于对履行行为所附的期限。所以说，当第三方的履行期限是明确的，那么则从期限届满之日去履行；如果第三方履行义务的期限是不明确的，那么这里可以参照《民法典》第五百一十一条之规定，履行期限不明的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。那么至于这个履行期限是否明确的举证责任，一般是在于付款方。
闫：
刚宋法官在区分这两种观点的时候，提到了“条件”跟“期限”这两个词，其实我们对这两个词并不陌生。我想问一下韩老师，这里提到的“条件”跟“期限”，跟我们《民法典》第一百五十八条和第一百六十条当中提到的“条件”跟“期限”是同一个概念吗？
韩：
不是同一个概念。那么刚才宋法官所说的两个主要的观点，在理解的时候，我们必须要区分一些最基本的概念。
《民法典》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，包括附生效条件和附解除条件。
《民法典》第一百六十条又规定，民事法律行为可以附期限，包括附生效期限和附终止期限。
那么刚才宋法官所说的，履行附条件说中的“条件”、履行附期限说中的“期限”，与《民法典》意义上的民事法律行为附条件和附期限，是不一样的。前者强调的是，付款方在商事合同成立并生效的情况下，是否履行给付价款义务来说的；那么后者呢，是专门针对商事合同本身效力，也就是生效与否来说的。
闫：
刚宋法官其实介绍了两种观点啊，那么想问一下，您自己是哪一种倾向性的意见呢？
宋：
我认为，区分附条件与附期限的一个关键，就在于去判断所附的这个事实是否必然发生。如果说这个事实的发生，是具有不确定性的，可能发生也可能不发生，则为附条件；如果这个事实的发生，是具有确定性的，只是不知道什么时候发生，则为附期限。
那么我们结合这个区分标准以及前面讨论的“背靠背”条款的一个定义来看，那么很显然，“背靠背”条款的付款前提条件是第三方支付价款，那么第三方是否会支付款项、什么时候支付，这些都是具有不确定性的。所以我的观点是附条件说。
闫：
但其实，我自己在平时的审判工作当中发现，一度有一种观点是比较流行的。它是指，当事人对于已经存在的确定要履行的债务，约定了未来某一不确定的事实发生的时候再来履行。那么这种观点就认为，此类的约定，它看似形式上是一种对履行条件的约定，但本质而言，还是对期限的一种约定，只是这种期限它约定得不明确而已。那么韩老师，您对于这种观点的理解，您认同吗？
韩：
那么这种观点在适用上有其便利性，但是在逻辑上很难自洽。现在我举个例子，来加以分析和说明。比如买卖合同，双方约定买受人甲公司在收到下家丙公司所支付的货款后，向出卖人乙公司支付货款。
那么在这个里面呢，涉及到两个方面的事实，一个事实是买受人甲公司收到下家丙公司所支付的货款；第二个事实是买受人甲公司向出卖人乙公司支付货款。
我们现在要判断的，就是第一个事实，也就是买受人甲公司收到下家丙公司所支付的货款，是否必然发生？
如果说是必然发生的，那么就是履行附期限；如果说发生不是必然的，那么就是履行附条件。也就是说，我们判断的依据就是第一个事实，而与第二个事实买受人甲公司向出卖人乙公司支付货款，是没有关系的。
但是履行附期限说就认为，买受人甲公司向出卖人乙公司支付货款，是必然发生的，从而倒推出买受人甲公司收到下家丙公司所支付的货款，也是必然发生的。那么也就是说，它完全不顾客观条件下，买受人甲公司收到下家丙公司所支付货款是否确定。尤其是在丙公司已经破产，买受人甲公司可能永远无法收到下家丙公司所支付的价款，这样一个必然不会发生的事实，就被这个履行附期限说解释为附不确定期限，这个在逻辑上是讲不通的。通过刚才我的分析，所以呢我完全赞同宋法官关于履行附条件说的观点。
那么在审判实践当中，如果按照履行附期限说的观点，分为附确定期限和不确定期限，那么确定期限的“背靠背”条款，在审判实践当中几乎是看不到的。对于附不确定期限来说，如果是按照收款方随时主张、付款方随时履行的规则来进行处理，那么“背靠背”条款的设置将完全失去它的意义。
闫：
那么其实不光在这个定性上是存在争议的啊，实际上对“背靠背”条款它的效力如何去认定，不管是理论界也好实务界也好，都是存在分歧意见的。实际情况当中是这样的吗？
宋：
是的。那么在审判实践中呢，对于“背靠背”条款的效力主要是两种观点：一个是有效说。那么认为“背靠背”条款是当事人之间意思自治的表示，是理性商主体对于市场资金风险共担的一种共识，它不违反法律行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，所以是认定为有效。
那么第二个观点是无效说。这个观点的主要理由就在于，认为“背靠背”条款违反了合同相对性原则，认为第三方与收款方之间不是合同的相对方，但是他们却以第三方为这个付款的一个前提条件，显然存在一个不公平的情况。
此外，还有一点是“背靠背”条款会被认定为是格式条款，认为不恰当的限缩了收款方的一个权利，也因此认为应当排除适用，主要是这两种观点。
闫：
那韩老师，您认为这个条款是应当被认定为有效还是无效呢？
韩：
我认为“背靠背”条款是有效的。我们在认定“背靠背”条款的效力的时候，作为法院，我们司法应当采取谦抑的态度。我主要有三点理由：第一点理由，就是“背靠背”条款实际上是合同双方当事人关于付款事宜的一种合意安排。我们现行的法律行政法规，对这种条款的效力并没有进行否定。而且“背靠背”条款也不违反公序良俗原则，这是第一个。
第二个呢，“背靠背”条款实际上，是合同双方当事人对于共担资金压力以及期限风险的一种合意安排，是双方当事人的一种选择，不违反公平原则。
第三个呢，“背靠背”条款不违反合同相对性原则。所谓合同相对性原则，实际上就是指，合同仅对缔约双方产生法律效力，而对合同以外的第三方不具有约束力。合同相对性原则包括三个方面：有主体相对性、内容相对性和责任相对性。那么我们具体分析一下“背靠背”条款，具体来说，从合同的主体相对性来说，这个第三方并没有作为合同的主体纳入合同之中，同时从合同的内容来说，合同内容并没有为第三方设置权利和义务。第三，从合同的责任来说，这个收款方并不能直接越过付款方向第三方主张权利。
宋：
是的，我非常同意韩法官前面的观点。我再补充一下，“背靠背”条款应当认定有效的一个其他理由，就是“背靠背”条款是不应当理解为格式条款的。这是因为我们刚才已经反复提到了，“背靠背”条款的一个商业本质，就在于减轻支付压力、转移资金风险。这种资金风险的转移，不代表付款方就不负有付款义务了，相反，付款方始终在合同中是对这个收款方负有一个付款义务的。收款方这种债权的一个享有，也是从来没有消灭的。
所以说，“背靠背”条款它是没有不恰当地限缩付款方的义务，也没有不恰当地去限缩收款方的一个权利的。而且在合同的履行过程中，“背靠背”条款是收款方与付款方之间互相磋商的一个结果，在这个磋商的过程中，收款方是一个平等的缔约主体的一个身份，而不是一个附从的身份。并且合同的内容都是公开披露的，是双方意思自治下进行的一个订立的结果，所以说，“背靠背”条款应当认定为有效。
闫：
这么看来，“背靠背”条款它的设置，还是有其合理性的对吧。那么经过刚才的讨论，我们认为这个“背靠背”条款，在效力上原则上是予以肯定的，同时认为它是一个附条件的、价款支付条款。那么既然是附条件的，就意味着这个条件可能成就、也可能不成就。
我有一个疑问，就是说这个付款方，他是否可以始终援引“背靠背”条款来主张这个条件未成就而一直拖延付款，在这种情况下，是不是存在付款方可能滥用“背靠背”条款的这个情形？那么怎么样去保护收款方的这个权益呢？是不是要在具体的适用上面加以一定的限制，来维持这个合同双方当事人权利义务的平衡。
宋：
是的。那么在审判实践中，确实是存在部分付款方以“背靠背”条款为这个前提条件，去拖延付款的一个情况。那么我觉得，对这个问题呢，应当具体情况具体分析。
首先是第一个比较常见的情况，就是付款方对第三方存在违约行为。那么大家都知道，在付款方与第三方的这个合同中，付款方肯定是有一个全面履行自身合同义务的，那么如果说付款方没有履行，或者是未能全面履行自己合同义务的，构成违约了，第三方确实有一个正当的理由拒绝付款。
在这个时候，如果我们继续同意付款方去援引这个“背靠背”条款，那么显然会导致一个情况，就是付款方因为自己的违约行为反过来获得了一个拒绝付款的额外获益，这明显是不公平的。那么在这个时候，我们可以参照适用《民法典》第一百五十九条的规定，也就是说，当事人为了自己的利益不正当地促成条件成就的，我们就视为条件未成就，不正当地阻止条件成就的，那么我们就视为条件成就。因此在这个情况下，付款方是不再适宜运用“背靠背”条款以拖延或者是拒绝支付的。
韩：
那么还有一种情况，就是付款方怠于向第三人主张权利。那么根据“背靠背”条款，付款方实际上负有向第三方积极主张权利的这样一种义务，因此如果说付款方援引“背靠背”条款要做一个有效抗辩的话，他必须对他与第三人之间的结算情况以及第三人向其支付价款的情况，承担一个举证责任。
否则的话，付款方因为自身的原因怠于向第三人主张权利，他就没有资格去援引“背靠背”条款。如果说付款方怠于向第三方主张权利，其行为在性质上可以认定为违反“背靠背”条款而构成违约，那么我们究竟怎么来判断这个付款方怠于向第三方主张权利呢？
我个人的观点是认为，我们可以参照代位权诉讼中债务人是否怠于向次债务人行使到期债权这样一个判断标准，也就是说付款方是否已经通过仲裁或者诉讼的方式向第三方来主张到期的债权，而不仅仅是发一个催款函或者是发一个律师函就能进行判断的。所以说，如果说付款方怠于向第三方主张这个权利的话，可以认定为付款方不正当地阻止条件成就，从而我们可以参照《民法典》第一百五十九条的规定来进行处理。
宋：
我同意韩法官的观点。那么我再补充一个情况，也是在审判实践中非常常见的，就是一个第三方履行不能的情况。那么我们刚才反复提到了，“背靠背”条款的一个商业风险或者是他的商业本质，就在于是风险共担。那这里的风险共担指的是，支付款项的期限利益的风险共担，而绝对不是对于第三方履行不能的一种风险共担。
因此当第三方出现了一个明显的缺乏偿债能力乃至破产的一个情况下，收款方通过了诉讼、仲裁甚至执行的方式，都无法实现自身债权的，那么这个时候，我们再继续同意将“背靠背”条款作为一种有效的抗辩进行援引，显然会导致合同之间当事人的一种利益失衡，会导致付款方就有一个正当的理由，去逃避自己的一个付款义务了。所以说，这个时候，我们应当参照适用《民法典》总则编司法解释第24条的规定。那么就是说，这个民事法律行为所附的条件不可能发生了，如果说这个条件是一个生效条件的话，我们就认定这个民事法律行为不发生效力，如果这个条件是一个解除条件的话，我们就认定这个民事法律行为相当于是未附条件的。
所以说，基于我上面的一个分析，在这个第三方履行不能的情况下，我们总体是要把握一个合理利益的期待原则去保护收款方的。
闫：
那么韩老师这边，您对于这个问题还有什么补充的吗？
韩：
那么总的来说就是，“背靠背”条款并不是去否认这个付款方的这个付款义务，也就是说，并不是说只要第三方没有履行支付价款的义务，那么这个付款方就可以始终援引“背靠背”条款来做出一个有效的抗辩。
一方面就是说，根据合同中所约定的这个“背靠背”条款，合同双方都应当各自履行他的义务，而且要全面适当地履行。如果说是因为这个付款方的原因没有履行合同义务，而导致第三方履行在先的条件始终无法实现的话，这个付款方应当承担不利的后果，这是一个方面。另一个方面，就是我们要防止付款方滥用其优势地位，损害这个收款方的这个合法权益。只要这个收款方已经按约履行了这个合同义务，那么我们就要保障收款方接受价款的这样一个合理的期待。他接受价款的权利，并不能因为“背靠背”条款而有所差异。
闫：
好的。今天我们是分别从“背靠背”条款的含义、性质、效力以及它的适用限制四个方面，共同探讨了这个“背靠背”条款司法认定的相关的问题。
非常感谢两位，也感谢大家的观看。我们下次再见。
韩：
再见。
宋：
再见。
文：韩朝炜 宋虹 闫伟伟
视频拍摄：龚史伟、苏弋
视频剪辑：龚史伟
人物摄影：龚史伟、苏弋
值班编辑：王梦茜
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