发包人如何扣划工程质保金？

题问：发包人扣划工程质保金需具备哪些条件？

发包人如何扣划工程质保金？

作者｜朱春苗（地产法务，微信号：summer08zz）

*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*

《建设工程质量保证金管理办法》第2条第1款规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”

而实践中，针对特定需维修事项，发包人是否有权扣划建设工程质量保证金（以下简称“质保金”）的问题，承发包双方往往争议极大。因质保金预留在发包人处，在承包人未履行或未适当履行维修义务的场合，发包人往往会自行委托第三方予以维修并直接扣除相应的质保金，甚至有的发包人未通知承包人即直接委托第三方维修并扣款，从该角度而言，承包人确处于弱势地位。

但笔者通过检索法院已公开的案例发现，一旦承包人通过诉讼方式要求发包人返还质保金或质保金不足以抵扣情形下发包人追偿维修费用的，囿于举证能力等问题，发包人又极易陷入被动。如在嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉民终字第883号浙江嘉兴福达建设股份有限公司与平湖市永达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书及嘉兴市中级人民法院（2018）浙04民终1981号浙江精工建设集团有限公司与平湖连城置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院均认为发包人对其主张的事实未能提供充分有效证据从而对发包人扣除维修费用的主张不予支持。

针对该问题，本文试图从发包人视角，就保修期内，建设工程存在质量缺陷的情形下，发包人扣划质保金的问题作一探讨。

一、发包人扣划质保金之必备要件

质保金对于约束承包人以保证工程质量、督促承包人快速及时地履行保修义务具有重要作用。但实践中，受各种因素的影响，仍不乏有大量的承包人拒绝或怠于履行保修义务的情况发生，此时，发包人往往会自行或委托第三方维修并通过扣划质保金的方式获得补偿。结合当前司法实践情况来看，发包人扣划工程质保金需具备一定之要件。

（一）承包人系建设工程质量缺陷的责任方

《建设工程质量保证金管理办法》第2条第2款规定：“缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”《房屋建筑工程质量保修办法》第3条第2款规定：“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”

而建设工程出现的需维修事项可能是因质量缺陷，亦可能是因发包人不当使用、第三人侵权行为、自然损耗、不可抗力等其他原因造成，并且，即便存在质量缺陷，也并非一概为承包人之责任。如建设工程虽然存在需维修事项但并非属于质量缺陷，而是因第三人原因造成的，或者虽然属于质量缺陷，但是系因发包人提供的建筑材料不合格而导致的，则不应由承包人承担维修义务。

《建设工程质量保证金管理办法》第9条亦规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用……由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”

因此，发包人主张扣划质保金的，需确定的关键事实为建设工程确实存在由承包人原因造成的质量缺陷。并且，在司法实践中，法院常认定由发包人对该节事实承担举证责任，如发包人在未确定建设工程需维修事项成因的情形下即自行或委托第三方维修并主张扣划质保金的，因此时工程已经维修完毕，如已无法通过鉴定等方式确定成因及责任方的，则发包人的主张往往难以得到法院的支持。

在最高人民法院（2018）最高法民终207号浙江昆仑建设集团股份有限公司与安徽文越投资置业有限公司、安徽省文化和旅游厅、安徽省文化厅机关服务中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“文越公司上诉称代昆仑公司支付的维修费用2629813元应从保修金中扣除，但其二审所提交的新证据四《维修费用清单表》为其单方自行制作，维修及付款凭证只能证明发生了维修费用，不足以证明上述维修费用系因昆仑公司总包施工范围内的工程存在质量问题而发生,亦不能证明系因昆仑公司拒绝维修而发生。”

在最高人民法院（2018）最高法民申6009号黑龙江辰能投资集团有限责任公司与黑龙江省卫健建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，法院认为：

“辰能公司向卫健公司提起讼争工程建设项目施工质量缺陷诉讼，主张赔偿维修加固工程质量缺陷而支出的费用，应举证证明房屋买卖合同中标的物质量缺陷责任，即案涉A栋住宅楼外墙加固维修发生的费用，与卫健公司当年的施工质量间存在因果关系……一审法院曾根据卫健公司申请，委托鉴定机构对案涉工程外墙砖脱落原因进行鉴定，但因该工程发生脱落情况的砖均已被拆除，现场已完成修复。鉴定人无法勘验原砖施工情况，进而无法分析砖的脱落与工程主体结构间是否存在因果关系……本院认为，因案涉工程外墙砖脱落原因不具备鉴定条件，本案其他证据尚不足以证明，案涉工程外墙砖脱落系当年卫健公司就地基基础和主体结构施工存在质量缺陷所致。”

关于举证责任的分配问题，实践中也有相反的认定，即法院认为在承包人施工工程范围内出现质量缺陷，承包人未能举证证明系其他因素导致的，即应予以维修，否则发包人自行支出的维修费用有权在质保金中予以扣除，但该种情况相对较少。

在最高人民法院（2016）最高法民终259号北京住总第六开发建设有限公司与天津博海缘置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“住六公司并未否认案涉工程维修不属于其施工工程范围。工程验收合格与承担相应质量维修义务并不矛盾。博海缘公司多次催促住六公司进行维修，住六公司主张案涉工程维修的原因是市政工程施工，但未提供证据证明其主张的市政工程部分与楼前台阶维修存在必然联系。故住六公司主张市政工程施工导致案涉工程需要维修，缺乏依据。根据双方合同约定，质保期内如有返修，承包人将无偿修复，否则发包人有权自行修复，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。故一审判决支持博海缘公司关于工程维修费用的主张并无不当。”

笔者认为，民事诉讼中一般适用“谁主张，谁举证”的举证规则。每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件（参见莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第104页）。

因此，在建设工程已经竣工验收合格并交付发包人或发包人已擅自投入使用的情况下，建设工程已由发包人占有、使用、管理，此时工程需维修的原因既可能是因承包人施工原因造成，亦可能是由发包人或第三方原因所致，故在该等情形下，发包人要求扣划质保金的，由发包人负担举证责任，证明承包人系建设工程质量缺陷的责任方较为适宜，否则仅因需维修事项属于承包人施工范围即判定由承包人承担维修义务及维修费用的，在承包人已对建设工程丧失占有和控制力的情况下未免有失公允。

（二）发包人已通知承包人维修且承包人拒绝维修

《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》及《建设工程质量保证金管理办法》均未规定发包人的保修通知义务，仅《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定了：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。”

另在建设部制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第15.4.3 款中，规定了发包人的修复通知义务。FEDIC《施工合同条件》（1999年第一版）第11.4款也规定了：“如果承包商未能在某一合理时间内修补任何缺陷或损害，雇主（或雇主授权的他人）可确定一日期，规定在该日或该日之前修补缺陷或损害，并且应向承包商发出一合理的通知。”实践中承发包双方签订的建设工程施工合同往往也会约定发包人在发现质量问题时的通知义务。

而该保修通知义务落实到实际执行中却不甚规范，发包人往往采用口头通知方式居多，而较少采用书面通知方式，且即便是在采取书面通知方式的情况下，往往也未保留充分的证据或完整的证据链，以证明其已实际送达承包人。而从现司法裁判情况来看，保修通知义务的履行已成为发包人扣划质保金过程中的重要环节，发包人未适当履行该义务的，可能会直接影响其主张的实现。

在最高人民法院（2018）最高法民终663号中铁建工集团有限公司与宁夏中瀛泰富置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“中瀛公司在原审中主张的该部分维修费用和质量赔偿款，是在未通知中铁公司维修的情况下发生的，与合同中有关通知的约定不符，中铁公司对该部分费用不予认可。中瀛公司称未通知是因中铁公司拒绝履行维修义务，但未提交相应证据证明。”

在最高人民法院（2019）最高法民终564号海天建设集团有限公司与泰来家美房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书及最高人民法院（2018）最高法民终556号中国新兴建设开发有限责任公司与海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院亦认为，发包人应先行通知承包人维修。

不可否认，要求发包人先行履行保修通知义务确实具有一定的积极意义。首先，可及时固定工程需维修事项出现时间，以判断该事项是否落入保修期限之内。其次，保证了承包人的“参与权”，使承包人得以了解建设工程存在的具体问题、参与处理流程，并对需维修事项的成因作出初步判断以便承包人采取后续措施；再次，保证了承包人“自行维修的选择权”，在发包人先行通知承包人修复的场合，承包人经过判断，对因其自身原因导致的质量缺陷，承包人应有权优先选择自行维修以减少损失。

虽然保修通知具有相当的积极意义，但笔者认为，实践中大量判决仅单纯以发包人是否履行通知义务作为是否支持其扣划质保金的标准则又过于机械。该类案件的核心要点应还是查明前述第一点问题即“承包人系建设工程质量缺陷的责任方”，如已查明该问题的，则发包人未履行通知义务仅是程序上存在一定瑕疵，法院可根据具体情况确定维修费用并酌情减少承包人应承担的维修费用（毕竟相对于承包人自行维修而言，发包人委托第三方维修必然增加“第三方利润”“管理费”等费用），而不能仅以未通知为由，直接否定承包人应承担的保修义务。

实践中仍有疑问的是，对于承包人并未明确拒绝维修，但怠于维修的情况下，发包人能否委托第三方维修并扣除质保金？笔者认为，对于承包人怠于维修或拖延维修的情形下，经发包人催告后，承包人仍未采取有效的措施予以维修的，应当视为承包人已以其行为表明拒绝维修，发包人有权另行委托第三方进行维修。这样也有利于快速解决建设工程存在的质量问题，避免损失的进一步扩大。

二、发包人扣划质保金实务路径探析

鉴于司法实践中对发包人扣划质保金设置的各种限制条件，发包人拟扣划质保金的，应按照一定的流程予以规范处理，以应对后期承包人的追索问题。

1、发包人应建立规范的报修流程和制度。

发包人发现建设工程出现质量问题的，即应及时通知承包人进行维修并保留通知记录，尤其是在承包人不配合维修的场合，发包人务必采取书面形式予以通知并保留送达凭证等资料，并且在后期与承包人的协商沟通过程中，亦应当注意按照该方式进行。

2、发包人应通过各种方式确定需维修事项的成因及责任。

如经发包人通知后，承包人拒绝维修的，按照最高院民一庭的意见，发包人、承包人首先应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应共同邀请第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第194页）。

笔者认为，发包人应优先考虑委托具有相应资质的鉴定机构通过鉴定的方式明确原因和责任，并且，如发包人根据实际情况可以预见即便属于承包人责任，承包人亦不可能进行维修的，发包人可考虑在鉴定时一并增加维修方案和维修费用的鉴定内容。在鉴定前及鉴定过程中，发包人应注意书面通知承包人参与鉴定机构的选定、确定具体鉴定内容、参与现场勘验等，如经通知后承包人拒绝参与的，不应影响鉴定的进行。

根据实践中需维修事项的具体内容及发包人内部管理的实际情况，无法采用鉴定方式的，可再考虑组织承包人和第三方机构如设计单位、监理单位等到场，共同对存在的问题进行查看、确定原因和责任、制定维修方案并通过会议纪要等方式予以固定。

3、质量缺陷的原因和责任确定后，发包人应告知承包人、要求其维修并承担鉴定费用。

在鉴定机构出具鉴定意见后，确定承包人系工程质量缺陷的责任方的，发包人应告知承包人鉴定意见、要求承包人维修并承担鉴定费用，如已有维修方案及预估的维修费用的，应一并告知承包人，承包人仍拒绝维修或未在规定期限内维修的，发包人可委托第三方进行维修。

4、在工程修复并确定实际维修费用后，发包人应向承包人送达书面扣款通知。

发包人的书面扣款通知，应告知承包人具体维修费用、鉴定费用以及发包人将从质保金中扣划相应费用的事实。如发包人在确定质量问题原因和责任的同时，并未进行维修方案和维修费用的鉴定的，发包人应再次委托鉴定，如无法采用鉴定方式的，发包人可考虑通过招投标的方式选定第三方维修单位，出具相应维修方案、列明各项维修费用，以保证维修费用的合理性。

需要予以特别说明的是，关于鉴定费用能否直接从质保金中扣除的问题，根据《建设工程质量保证金管理办法》第9条规定：“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除……”最高院民一庭亦采纳该观点（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第193-194页）。并且，仅从公平角度而言，鉴定费用属于发包人因工程质量缺陷且承包人拒绝维修而实际产生的支出，如承包人系质量缺陷的责任方的，该费用也应由承包人承担。

为最大程度避免双方争议并考虑到实践中的可操作性问题，笔者认为，发包人可考虑在建设工程施工合同中预先设立相关条款，明确工程质量执行的标准体系，并约定对于重大需维修事项（例如预估维修费用将超过50万元），双方对成因及责任存在争议的，经发包人通知而承包人拒绝参与的情况下，发包人有权单方选定有资质的鉴定机构进行鉴定；对于非重大需维修事项（例如预估维修费用不超过50万的），在发包人邀请第三方机构如原设计单位或监理单位并通知承包人共同参与的情况下，承包人拒绝参与的，发包人有权以第三方机构意见为依据确定工程质量缺陷责任方。

三、发包人是否有权拒绝承包人维修而要求承包人承担修复费用

（一）诉讼前发包人直接委托第三方维修将难以被法院支持

如前所述，在诉讼前，发包人未能与承包人协商一致确定维修相关事宜，而径行委托第三方修复后主张将维修费用从质保金中扣除的，将有可能被法院以“发包人未通知承包人且承包人拒绝维修”为由不予支持，即便发包人已作保修通知，但在承包人明确同意维修的情况下，发包人拒绝承包人维修而产生的维修费用仍有可能难以得到法院支持。

（二）在诉讼中，发包人拒绝承包人继续维修而要求承包人承担修复费用的，法院对此存在不同的处理方式。

1、法院根据双方已产生纠纷的实际情况，同意发包人自行维修的要求。

在最高人民法院（2018）最高法民终231号湖南建工集团有限公司与葫芦岛圣奥置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“关于车库质量责任如何承担的问题。湖南建工所施工的1某及2某地下车库存在质量问题，经鉴定的维修费用为726791.07元。因双方已经产生纠纷，圣奥置业不同意湖南建工维修，故一审判决判令湖南建工承担上述车库维修费用具有事实依据。”

2、法院认为仍应由承包人维修，在承包人拒绝维修的场合，发包人方可自行维修并扣除相应费用。

在最高人民法院（2018）最高法民申883号甘肃第三建设集团公司与甘肃中天健房地产开发集团有限公司建筑工程施工合同纠纷再审民事裁定书中，法院认为：

“诉讼中，一审法院根据中天健公司的申请，对案涉工程是否存在质量问题进行了司法鉴定，结论为案涉工程存在多处质量问题……且中天健公司扣除的质保金尚未返还三建公司，一审法院综合考虑以上因素，认定双方可就维修问题进行协商，如三建公司拒不履行维修义务，中天健公司可在质保金范围内对工程进行维修，不足部分可待实际发生后另行主张，该处理并无不妥。中天健公司认为一审法院判决其自行维修属事实认定错误，并遗漏诉讼请求，该主张不能成立，本院不予支持。”

3、在承包人已承诺维修的情况下，法院对发包人质量问题成因及维修费用等鉴定的申请即不予准许，该等处理方式实际上也即不支持发包人要求承包人直接承担修复费用的主张。

在最高人民法院（2016）最高法民再69号浙江省东阳第三建筑工程有限公司与西安昆仑工业(集团)有限责任公司、陕西中泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书及最高人民法院（2015）民一终字第379号中国华冶科工集团有限公司与齐齐哈尔中汇城华御房地产开发有限公司、齐齐哈尔中汇城金建房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院均未准许发包人之鉴定申请。

笔者认为，对于发包人拒绝承包人维修，而要求承包人直接承担维修费用的主张，法院应当根据不同案件的具体情况予以谨慎处理。在承包人已同意履行维修义务的情形下，就不宜直接判决由承包人承担维修费用。

首先，发包人要求承包人承担维修费用的，必然涉及到维修费用鉴定，甚至质量问题成因及维修方案鉴定的问题，此时必然会产生鉴定费用，对于该鉴定费用，此时如再由承包人负担明显不公；其次，在保修期内，承包人对是否自行维修应有优先选择权，这也契合我国保修制度及建设工程合同示范文本中发包人保修通知义务的规定；再次，承包人是建设工程的实际施工方，熟悉工程情况并作为专业从事工程建设的施工单位，由其维修更加便捷高效并具有成本优势。

但是，如在承包人并未明确表示同意履行维修义务，甚至双方对维修问题仍有争议的情况下，法院却判决由承包人进行维修，则实际上并未真正解决双方争议，案结而事不了，且可以预料该等判决在实际执行中将面临各种困难，也必然拖延维修进程，更有扩大发包人损失、增加当事人诉累之虞。如前述最高人民法院（2018）最高法民申883号再审民事裁定书中，承包人始终抗辩其不应承担维修责任，在该种情况下，法院却还认定“双方应通过协商来处理维修问题”，“如三建公司拒不履行维修义务，中天健公司可在质保金范围内对工程进行维修，不足部分可待实际发生后另行主张”，明显无法解决实际问题。

因此，对于发包人能否主张由承包人直接承担修复费用的问题，法院不应机械予以处理，而应根据实际情况作出相应判决，从切实解决问题的角度出发妥善处理，以真正实现定分止争。

在河北省高级人民法院（2017）冀民终415号东方泰安置业有限公司诉中建二局第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：

“关于中建二局四公司承担责任的方式，根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定，中建二局四公司作为施工单位，对质量保修期限内出现的质量问题进行维修，是其合同义务，也是其可以优选选择的承担责任的方式。二审庭审中，中建二局四公司虽主张应判令施工单位自行维修，但其又称要进行鉴定，属于施工方原因的质量问题可以履行保修义务。而根据河北省建筑工程质量检测中心作出的检测结论和分析，案涉工程主体结构出现的质量问题，既有施工方的原因，也有发包方的原因，客观上无法根据原因对工程质量问题进行分类切割，故如判决中建二局四公司自行维修可能会导致执行困难，缺乏可行性，一审法院酌情判决双方分担维修费用并无不当。”

该案在厘清案件事实的同时，兼顾判决的可执行性，针对案件实际情况作出相应的合理安排，殊值赞同。

四、结语

关于发包人扣划质保金事宜，结合现司法裁判情况来看，囿于实践中发包人普遍存在的较为粗糙的扣款流程问题，发包人在诉前委托第三方维修后扣款被法院支持的难度，高于发包人在诉讼中直接申请司法鉴定，对需维修事项成因及修复费用进行鉴定，并要求承包人承担修复费用的难度。

但鉴于保修事项的繁琐性及发包人已预留质保金的实际情况，要求发包人每次均通过诉讼方式扣除质保金既不符合实际情况更是有本末倒置之嫌。故此，笔者结合现行法律规定及司法裁判情况，对发包人扣划质保金存在的实际困境试作探析，以期对发包人规范流程、顺利扣划质保金有所裨益。必须承认的是，实践操作中，对于需维修事项均委托鉴定等可能仍过于困难，但从发包人角度，即便无法启动鉴定程序，但引入专业的第三方机构如设计单位、监理单位等介入、通过拍照或视频方式记录需维修内容、及时固定各种证据以证明承包人系工程质量缺陷的责任方，同时按要求履行各项通知义务并保留送达凭证，应切实可行，且亦为重要内容。