民总课堂作业要求与说明（草稿）
从2020级开始试行 | 任课老师：Cap
勤学如春起之苗，不见其增，日有所长；
辍学如磨刀之石，不见其损，日有所亏。
近年来，法学教育的改革越来越强调养成解读法条的能力，而朱庆育等老师领衔的法条评注工作，亦让人深刻感受到，要认识并“驯服”法条，相当困难。而让初入法学院的新鲜人养成解读法条的意识、方法和习惯，更加困难。毕竟，看教科书背概念，远比主动用“理论”去分析法条容易得多，成就感也来得快一些，而近期收益（考试分数）也相对可观。但如果有志于学，似乎还需加强这方面的能力养成，毕竟法官是依法审判，并非依教科书审判。尤其考虑到，我国《民法典》“规范密度不足，未能建构明确的请求权规范（要件及效果），有赖法之解释及法之续造，使其更为完善”，“使中国法学研究及法律教育担负艰巨的任务”（王泽鉴：《中国民法的特色及解释适用》），更需要在法条解读的基础功夫上下大力气。
为此，我结合近几年来的观察和学界的研究进展，拟尝试在民法典初代目新鲜人中开展一项新的训练。近年来，电子版笔记在知识管理、体系整合、更新的优势已得到强调，“笔记电子化：及时整理的思考功效，便利后续补充及查阅，关于课程笔记，时常有同学误会，以为在课堂上听课过程中作速记、标识，即可满足课程学习的需要。事实上，课后及时整理课程笔记，有很好的体系化重温的功效。特别是以电子文本对“课堂记录”作录入重整，既可以在整合片段信息的过程中接通思路，也便利于后续的查阅，以及在体系的对应位置作插入补充。——“课程笔记不是课堂笔记，也不是只靠笔来记。””（姚明斌：《民法学习入门的“听说读写”之道》），有时候见到华政同学们总结的电子版笔记，实在是惊为天人。而在理论型的笔记之外，如能做出自己的法条评注（理解与适用），想必是一个很好的补充。尤其考虑到，自己认真做过的笔记，一定不舍得删，如能伴随终生学习，那一定会成为优秀的专业人士。
民法典初代新鲜人大约要国庆后才开始学习，本初稿只是我结合自己的学习体会草拟的版本，蒙浩天兄认可载于青苗，如能对读者有所助益，当然最好。我亦想借此机会征求各位法科老生的宝贵意见，尤其是当中各项的设置与写法是否妥当，还望不吝以“用户体验”赐教。“让我们一起努力，做一些植根的工作”（黄茂荣：《法学方法与现代民法》）。
一、目标
在通过民总第一课“法条解读与请求权基础”，初步介绍相关基础知识之后，以本作业的形式，帮助学生从新鲜人阶段开始培养规范的法条解读能力与习惯。更是殷切期待学生养成该习惯后，本作业（笔记）能够贯穿其未来的民法学习，并终成为其个人定制版的“民法典评注（理解与适用）”。关键在于，学会如何将所学理论，汇聚到实在法的解释上，而非
“他们大学毕业的时候···基本上不懂得如何发现法律问题，更谈不上妥当地解决问题。拿到一个具体案件时常常手足无措，最常见的就是将自己仍然基于普通人的公平感而获得的粗浅结论，包装在似乎从天而降的法律概念(而非现实的法律制度)之中，却没有掌握分析案例的结构、思路···面对一个抽象法条或者一个理论命题时，只能拼命地在记忆中寻找书本知识，如果还幸运地记得，就开始复述。希望其加以进一步解释时(包括提示了需要解释的问题时)，则茫然无措，或者只能凭感觉谈自己的“观点”。至于理由，大体上就是感觉本身，或者祭起“基本原则”的大旗，用“公平原则”、“诚实信用原则”来处理问题。”（葛云松《法学教育的理想》）
二、方法
借鉴德国法律评注与北大考研法条分析题的写法，根据新鲜人的特点做相应调适。
三、参考资料
王泽鉴：《民法总则》，《民法思维》
黄茂荣：《法学方法与现代民法》
朱庆育等：《合同法评注选》
史梅尔：《如何解答法律题》
默勒斯：《法律研习的方法》
李宇：《民法总则要义》
陈甦等：《民法总则评注》
全国人大民法典释义书
最高院民法典理解与适用
（未完）
四、条文注释笔记框架、说明与例示
（一）整体框架
第N条 ……………….
【核心概念】
【法条构造】
【规范意旨】
【立法说明·法工委】
【理解与适用·最高院】
【立法沿革】
【关联法条】
【比较法例】
【构成要件】
【法律效果】
【举证责任】
【重点案例】
（二）核心概念
给本条使用的或相关的核心概念下定义。方法参见王泽鉴：《民法思维》，第6-12页“法律概念的掌握”部分。就“学说见解的整理”，可以权威教科书（如王泽鉴教授《民法总则》）为基本依据，综合对比其他参考书。如相关概念已经在《民法典》中有定义条款，或在前条款中已经出现过，则使用“参见第（第一次出现的条文序号）条”。如立法的定义条款与学理的概念有区别，可对比。
【例一】
第一百三十四条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。
法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
【核心概念】
单方法律行为：法律行为由当事人一方之意思表示即可成立的，是为单方行为（王民总223页）。
法人：参见《民法典》第57条
【例二】
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
【核心概念】
欺诈：使人陷于错误而为意思表示的行为，要件有四：诈欺行为、因果关系、诈欺故意、施行诈欺之人为相对人或第三人。（王民总367页）
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。（民通意见68）
（三）条文构造
旨在区分本条是完全性法条（请求权基础），或不完全法条，如系后者，须进一步注明其类别。参见王泽鉴：《民法思维》第四章第一节“请求权基础的理论”，黄茂荣《法学方法与现代民法》第四章“法律规定的逻辑结构”C部分“法条的逻辑结构”。朱庆育编《合同法评注选》第410-411页（姚明斌）。
【例一】
《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利侵害公司或者其他股东的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
【条文构造】
从法条的逻辑构成来看，第三款由于具备了基本的法律构成要件与法律效果,属于完全性法条，可以独立作为请求权的法律基础。而第一款、第二款从逻辑构成上来看，应当属于不完全法条中的引用性法条。
（四）规范意旨
所谓规范意旨（Normsinn），是指“解释者使用包括文义解释在内的所有解释方法后，赋予规范的意思，即通常在文义范围内，借助文义、体系、历史和目的解释因素，最终赋予特定规范的意思”（克雷默《法律方法论》第27页）。对新鲜人来说，归纳出规范意旨显然不可能，因此本部分的写作主要是参考各类权威教科书，总结学理上对该条的解释用了哪些方法。如有现成的总结，可以照搬，未来见到不同见解，可再补充。
【例示】
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【规范意旨】
本条旨在规定民法的直接法源与适用顺序。法源条款规范目的旨在维持法源与民法体系的开放性，其所不及的找法问题，属于民法方法论的任务领域。本条并非封闭式列举，在法律与习惯之外，尚有其他直接法源，如司法解释、指导性案例。以及间接法源，如法理等。
（五）立法说明与理解与适用
本部分可直接复制法工委与最高院的相关说明，但也可以尝试结合自己阅读做“简明版”。尤其要对比，法工委和最高院的“不同之处”。
【例示】
第一千一百六十四条 本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。
【法工委立法说明】
本条是关于侵权责任编调整对象的规定。
从民法典总则编第五章“民事权利”的规定可以看出，民事主体享有的权益主要有：第110条规定自然人享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利；法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权。第111条规定自然人的个人信息。第112条规定自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利。第113条规定的财产权利。第114条规定的物权。第118条规定的债权。第123条规定的知识产权。第124条规定的继承权。第125条规定的股权和其他投资性权利。第126条规定的法律规定的其他民事权利和利益。第127条规定的数据、网络虚拟财产。
第二，在保护程度和侵权构成要件上，侵权责任编对民事权利和民事利益没有作区分。考虑实践中，权利和利益的界限较为模糊，很难清楚地加以划分；对于什么是权利，意见纷纭。从权利的形式上看，法律明确规定某某权的当然属于权利，但法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利。而且，权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。所以，本条没有区分权利和利益，而是统一规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。”
【最高院理解与适用】
＂侵权责任编”作为 《民法典》的重要组成部分，其主要目的是对民事主体的合法权益进行充分保护 。保护被侵权人的合法权益是《民法典》｀｀侵权责任编＂的主要任务，同时侵权责任类规范内容不仅限千本编，它会扩展至《民法典》所有编章节以及其他相关民事权利的相关内容，譬如“物权编＂的物权保护、“人格权编＂的人格权保护等，用权利具体的救济措施及其保护方式、内容、体系来回应本法典“总则 编“第五章“民事权利＇的规定。
民事权益，是指民事主体依法所享有的人身权益和财产权益 。民事权益包括民事权利和利益，本质上就是受法律保护的民事权利和利益 。民事主体包括自然人、法人和非法人组织 。根据“总则 编“第五章的规定，民事权利包括自然人的生命权身体权健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等人身权和继承权，人身自由和人格尊严权益等，法人和非法人组织所享有的名称权、名誉权、荣誉权，民事主体享有的所有权、使用权、居住权等用益物权，合同等债权，著作权、商标权、专利权等知识产权，还包括非自然人主体的股权、成员权、资格权等 。利益是否受《民法典》的保护，取决于法律规定。
….
本编调整因侵害民事权益产生的民事法律关系，与原《侵权责任法 》 第 1 条把保护对象确定为“民事权益＂ ，殊途同归，在司法适用时应把民事权益之外的其他权益排除在侵权责任规范体系的保护范围之外 。比如，行政法上的知情权受到侵害 ，应 当通过行政 复议 、 行政诉讼等途径解决，而不能诉诸 《 民法典 》 ｀｀侵权责任编＂ …考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入侵权责任法的保护范围，故《民法典》＂侵权责任编 “未对权益进行封闭式下定义，而是列举表达 ，但不代 表没有 列举的民事权益就不属于民法的保护对象 。
（六）立法沿革
本部分在北大法宝等数据库均有。
（七）关联规定
本部分属于开放性的，随着未来学习深入会逐渐积累。
【例示】
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【关联规定】
一、最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释〔2009〕14号）
第四条 民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。
第六条 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。
二、关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见（法发〔2018〕10号）
七、诉讼各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的，裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。法官行使自由裁量权处理案件时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。
十三、除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据。
（八）比较法例
本部分可随着学习深入逐步增加，旨在对比规范异同。
【例示】
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【比较法例】
《瑞士民法典》
于文字上或解释上，本法已有规定的法律问题，一律适用本法。
本法未规定的，法官依习惯法; 如无习惯法时， 依自居为立法者地位时应制订的法律判断。
在前款的情况下， 法官应援引稳妥的学说与传统。
参阅材料：李敏.《瑞士民法典》“著名的”第一条——基于法思想、方法论和司法实务的研究[J].比较法研究,2015(04):24-37.
（九）构成要件和法律效果
根据条文性质总结，须注意，构成要件的列举本身也是法律解释的结果，对新鲜人不要求自行归纳，仅需找权威教科书的标准择一即可。
【例示】
第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
【构成要件】
T1“因”
T2“过错”
T3“侵害”
T4“民事权益”
【法律效果】
承担侵权责任
（十）举证责任
暂不作要求。但如果在权威教科书中见到相应部分，亦不妨先列入。
【例示】
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
【举证责任】
第三人主张赠与或买卖之债权行为或物权行为均属通谋为意思表示时，应对之负举证责任（王民总339页）。
（十一）重点案例
在北大法宝等数据库，法条下均有关联案例，由于民法典还未生效，并不能找到直接对应的案例，但亦不妨结合“法条沿革”部分，寻找相关案例。
对于案例的遴选，参照《江苏高院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》第4条的顺位，即（1）最高人民法院发布的指导性案例；（2）《最高人民法院公报》刊登的案例、裁判文书；（3）最高人民法院及其相关业务部门发布的典型案例、作出的生效裁判；（4）《江苏省高级人民法院公报》刊登的参阅案例、长三角四地高级人民法院联合发布的典型案例；（5）上级法院及本院作出的其他生效裁判。
案例遴选是一个长期的积累工作，对新鲜人来说，只要觉得本案对自己理解该法条的概念、要件或效果有所启示，皆可入选，但必须重点标准相关法条在本案中的作用。
【例示】
第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
【重点案例】
1、大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案（(2006)民一终字第47号，《最高人民法院公报》 2007年第4期(总第126期)）
裁判要旨：政府在制定和执行优惠政策方面处于支配和主导地位，其在未通知法人参加的情况下，单方制订了市政建设优惠政策并确定由法人来据此履行权利义务。法人作为市政建设项目的承建人，其只有接受政府的决定并履行权利义务，并不能与政府平等协商对优惠政策的修改。因而，政府和法人之间未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系，不是民事合同关系，双方由此产生的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围。
裁判思维总结：本案涉及民法典第二条，调整范围“平等主体”的认定
形式上的主体地位是一个初步观察视角，但不是决定性的因素。
——“尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。”
核心判断在于所涉的行为（合同）过程中，是否体现了双方实质上的平等协商以及共同决定的意志。
——“市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合”
如果所涉行为本身是复合型的，包含了行政因素和民事因素，那么需要看二者所占比例有多大来综合判定。
——“尽管本案双方当事人之间讼争的法律关系存在诸多民事因素，但终因双方当事人尚未形成民法所要求的平等主体关系，市政府办公会议关于优惠政策相关内容的纪要及其文件不是双方平等协商共同签订的民事合同，故本案不属于人民法院民事案件受理范围”
联系客服
