舟山市海韵公证处 刘 焰
证据保全公证就是将可能灭失或可能难以再取得的法律事实运用公证的手段固定下来。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”即如果当事人要否认这个公证效力的话，需要有相反证据足以推翻公证证明，这在实践中是很难办到的。公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全是相等的。
随着社会经济的发展，经济活动的多样性充分显现，有关专利侵权活动也时有发生，被侵权的专利权人为保障自己的合法权益，向公证处提出了保全证据的申请，以此用来证实侵权人的侵权行为的真实存在，以便作为诉讼证据。至此，证据保全公证的领域已经从财产实物证据保全延伸到了知识产权证据保全。近日，我处就受理了一则专利侵权证据保全公证。
基本案情介绍：
申请人何某的代理人周某于某日来我处，称何某是高压钠灯路灯杆(HYD3000-05B)外观设计的专利权人，安装在舟山市普陀区东港街道海洲路部分道路两旁的路灯杆涉嫌侵犯了申请人的专利权，为保护自己的合法权益，特委托周某向我处申请对安装在东港街道海洲路部分道路两旁的路灯杆现状进行保全证据，并向我处提交了申请人的身份证明、外观设计专利证书、何某的授权委托书公证书等证明材料。受理该案后，我处承办人员随同申请人的代理人周某及拍照人员陆某一起于次日上午来到了舟山市普陀区东港街道海洲路，对从舟山电力局海洲35KV变电站到舟山市公安局普陀区分局交通警察大队路段内道路两旁的路灯杆进行了清点、拍照。之后承办人员又跟随拍照人员陆某到其工作室，从现场所拍的49张照片中选取了10张照片进行清洗，以作为附件粘贴在公证书后，并由陆某对现场所拍的49张照片全部刻录成光盘后带回我处存档备案。保全证据结束后，为了急当事人所急，我处下午就出具了公证书。为当事人的诉讼提供了及时而有力的证据。
办证见解及思路：
本案受理后，我们先从以下几个方面进行思考。
一、申请人何某是否具有申请主体资格。根据我国《公证程序规则》第9条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织”，因本案属于对知识产权侵权案件的保全公证，承办人除了要审查当事人的身份外，还要审查申请人对申请保全的知识产权是否依法享有权利，或者与上述权利有利害关系。根据代理人周某提交的(2009)浙余证民字第319号《授权委托书》公证书，申请人何某已经公证授权周某办理证据保全公证。根据代理人周某提供的证书号为第375053号《外观设计专利证书》和国家知识产权局专利收费收据可以得出如下基本事实：何某的高压钠灯路灯杆已于二OO四年被中华人民共和国国家知识产权局授予外观设计专利权，专利期限是十年。说明该专利已受法律保护。基于以上事实，承办人认为：申请人具有申请主体资格。
二、申请保全的事项是否与侵权有关。专利侵权行为一般包括直接侵权行为与间接侵权行为，我国《专利法》仅仅规定了直接侵权行为而未规定间接侵权行为。直接侵权行为指行为人直接实施了侵害专利权人的利益的行为，如非法制造专利产品的行为、非法销售专利产品的行为。根据《专利法》第11条的规定，除《专利法》另有规定的外，任何单位和个人未经专利权人的许可而实施专利权的行为都构成专利侵权。就外观设计而言，其实施行为包括为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。但是在办理证据保全时，公证员无需判断是否实质上构成知识产权侵权，因为侵权成立与否是属于法院的裁判权，公证无需审查，只需判断是否与知识产权侵权有事实上的关联即可。
三、取证方式方法的选择。由于法律并没有对公证的取证方式作出规定，以何种方式作证据保全完全由当事人和公证处自主确定，因此选择何种类型的取证方式在法律上都是合法的。根据《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》的规定，公证处办理证据保全公证，可以根据具体情况采取封签、制图、拍照、录音、录像，复制、封存、非专业性鉴定、勘验、制作笔录等方法和措施。本案中，因权利客体静止不动，当事人认为没有必要进行摄像，所以就选择了以拍照的方式进行保全。对于当事人的选择，本处在谈话笔录中也进行了记载，如因保全方式不完善导致公证书不被采用或者效力降低，本处不承担责任。
四、关于风险提示方面。承办人员有义务对当事人申办保全证据公证的法律意义、法律后果以及办证中享有的权利、承担的义务进行告知，主要内容有：1.申请人办理保全证据的事实应当真实、无误、证据的取得必须合法，如果不真实、不合法就可能导致公证书将丧失证明作用或公证书的证明效力将出现瑕疵。2.通过公证保全的证据非为刑事证据，且必须以合法途径用于合法目的，否则导致公证书不被采用，本处不承担任何责任，给本处造成经济和声誉损害的，将追究申请人的法律责任;3.在保全过程中，申请人必须保障公证人员的人身安全，否则公证人员有权随时终止保全。
本案的延伸思考：关于知识产权侵权类保全证据公证的若干延伸思考。
一、保全证据公证的法律基础
公证机构不能象法院那样，依职权主动进行证据保全活动，那么，公证处受理证据保全公证的法律基础是什么呢?本人认为应当是当事人的民事权利。当事人启动保全证据程序，目的肯定是为了保护某种权利，而这种权利应当是合法的，受到法律保护的正当权利。这时，公证机构利用法律授予之职能，为申请人提供公证的保全服务，不是权利，而是一种义务。
二、公证人员在保全证据公证中如何定位?
在保全证据的活动中，公证人员应当是一种什么样的角色呢?本人认为公证人员在取证过程中应始终确立客观、中立、公正的立场，以第三方的角度，充当“眼睛”的职能，将保全过程中客观存在的事物原原本本地记录下来。公证人员是行使国家证明权的证明人，在证据保全的公证证明中，其所证明的对象就是证据的提取过程及结果。取证过程中，公证人员所面临的是其亲眼所见的事实或行为，公证人员的第一职责在于作为一个旁观者、一个记录人的角色，记录何人于何时有何行为，对所见所闻的客观事实的提取过程进行全面记载和真实性的证明。同样，基于上述理由，在制作公证文书时，公证员应尽量使用描述性语言而非结论性语言。
三、当保全证据公证未达到申请人的目的时，责任由何人承担?
公证取证是一种证据收集的方式，知识产权诉前证据保全具有全面性的特点,从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度等方方面面都可进行保全。不过，哪些证据是不可或缺的，哪些证据是可有可无的，即所收集的证据的完整性仍需要权利人自己把握。以网络证据保全为例，因网上证据的不稳定性、易灭失性、不可逆推性，而该网上证据往往又缺乏其他旁证，一旦公证申请人所期望目的未能达到，这种举证不完整的责任归谁?显然，都应由申请人自负。因为申请人才是主张权利人，依法负有举证责任，网上证据保全的全过程均由申请人进行，公证员完全是作为客观第三方，只是现场见证保全的过程，对证据的收集并不承担任何义务，与申请人及其他任何人均无利害关系，除非有确证显示公证员违反职责，实际未到现场监督，或串通虚假证明，否则不存在公证处负责问题。
然而在实践中，申请人出于自己的考虑，也有可能追究公证处的责任。为避免这种情况，在谈话笔录中，承办人员应如实记录申请人申办公证的具体原因，明确告知公证人员只是客观见证保全过程，如公证人员代为操作也应由申请人确认所有操作皆按申请人要求进行。另外，需申请人明确承诺对相关保全证据能否实现目的的责任自行承担。
四、知识产权侵权类证据保全公证在司法实践中的现状
公证介入知识产权领域，是基于知识产权的专有性、地域性特点。但是由于知识产权专业性强，同时我国公民保护知识产权的意识又不够强，相对于其他物权、债权领域，公证在保护知识产权方面还做得十分不够。但是，随着科教兴国战略的实施，知识产权的发展前景十分广阔。在保护知识产权方面，公证的证明、监督、沟通和服务职能一定会有充分的发挥空间。
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