被告人赵某、王某等16人自2014年起，通过某不具备资质的公司，向社会公众公开宣传投资项目并承诺还本付息，涉嫌非法吸收公众存款罪。其中赵某于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年12月2日被取保候审，2020年12月2日被监视居住；王某于2017年5月11日被刑事拘留，同日被取保候审，后于2019年3月5日被监视居住；宋某于2017年4月14日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕；谢某于2017年1月12日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。
2020年12月25日，北京市朝阳区人民法院经审理认定上述被告人构成非法吸收公众存款罪，结合各自犯罪情节，分别判处赵某有期徒刑2年7个月，缓刑2年7个月；王某有期徒刑3年，缓刑3年；宋某有期徒刑3年8个月；谢某及其他被告人分别被判处刑期不等的有期徒刑。
2021年4月16日，北京市第三中级人民法院经二审审理，除因谢某有再次退赔情节而将其刑期由有期徒刑8年6个月改判为8年外，其余判项均予以维持。
2021年4月16日，北京市朝阳区人民法院将赵某交付北京市丰台区司法局执行社区矫正，执行期限自2021年4月16日起至2023年11月15日止。其他被宣告缓刑的罪犯被依法交付至相应居住地执行社区矫正，被判处实刑的罪犯被依法交付至监狱服刑。
本案在处理过程中，包括一审法院、二审法院、负责执行社区矫正的司法局以及负责对社区矫正执行进行监督的检察院等在内的各方存在分歧意见，争议焦点在于，对赵某先行羁押期限是否应当进行折抵，赵某是否需要接受社区矫正。
第一种意见认为，按照刑法第73条第3款规定，缓刑考验期，从判决确定之日起计算。本案于2021年4月16日确定了2年7个月的缓刑考验期，那么赵某就应当自该日起接受为期2年7个月的考验即接受社区矫正。
第二种意见认为，本案中赵某已经被先行羁押2年7个月，如果继续要求其执行2年7个月的缓刑明显不公平，因此应将先行羁押的2年7个月期限直接折抵缓刑考验期，折抵之后赵某无需接受社区矫正。
第三种意见认为，要求赵某继续执行缓刑确有不公，但将先行羁押期限直接折抵缓刑考验期并无依据，应将赵某先行羁押期限折抵原判刑期，折抵之后原判刑期为0，相当于刑罚已经执行完毕，进而没有缓刑考验的基础，因此无需接受社区矫正。
笔者赞同第三种意见，理由如下：
（一）先行羁押期限不折抵缓刑刑期会导致法律适用出现矛盾，背离公平正义理念
1.将使收监执行制度失去意义，同时具有鼓励他人违法的倾向。《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》（以下简称《撤销缓刑批复》）规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。基于此，本案中如果坚持第一种意见，那么赵某应当接受社区矫正，期间如果违反规定，应当依法撤销缓刑并执行原判刑罚。在执行原判刑罚时应折抵其先行羁押的2年7个月期限，折抵完之后，赵某的剩余刑期为0，即应予以释放。也就是说，对于违反规定的赵某，反而能够提前刑满释放，既无需收监执行，也无需接受社区矫正。如此一来，社区矫正法有关收监执行等具体条文也就变得形同虚设，再难起到对社区矫正对象的警示威慑作用。同时，这也将导致法律适用出现明显的矛盾结果，违法者表面上因违法行为而受罚，实际上却因违法行为而受益。这样的适用逻辑无异于鼓励他人违法，显然不合理。
当然，有观点认为，缓刑相比于实刑更轻不仅体现在矫正对象无需被实际羁押，还体现在其在缓刑期满后再次犯罪不会被认定为累犯，因此对于本案中的赵某，即便通过违法等方式撤销缓刑进而实现刑满释放效果，但将来再犯罪则可能被认定为累犯进而受到更重的处罚，因此按照第一种意见进行处理，并不会出现鼓励赵某违法的问题。笔者认为，以非累犯化的认定作为利益来督促类似赵某这种情形的矫正对象接受社区矫正无异于自欺欺人。作为具有趋利避害本性的理性人，在决策时会基于利弊权衡合理计算选择自己的行为，其中，现实的、较大的利益一定比未知的、较小的利益更能产生实质性的影响作用。对赵某而言，守法则意味着接受2年7个月的社区矫正，这是现实的负担；违法意味着直接刑满释放，这是现实的利益。此外，如果赵某选择违法进而实现刑满释放，此后遵纪守法，或者至少在5年内遵纪守法，则并不会产生认定累犯问题。如果赵某选择接受矫正，在考验期内同样还存在着收监执行的可能，那样被认定累犯的风险同样存在。因此，就赵某而言，从正常的趋利避害角度出发，选择通过违法方式被收监执行进而实现刑满释放之效果，是最符合其利益的选择。
2.导致先行羁押制度丧失正当性基础。先行羁押是指未经法院依法判决确定有罪之前对犯罪嫌疑人、被告人进行的羁押，剥夺其人身自由。有学者指出：“对个人自由来说，先行羁押是一项极为严重的措施，并且看来是一项与无罪推定相抵触的措施，因为当事人是在尚未受到判决的情况下就受到相当于重刑的处分。”“羁押与无罪推定原则之间，具有高度的紧张关系，立法层次或司法实务如果滥用羁押手段，等于是颠覆无罪推定原则。”但无论是我国还是世界其他各国，“未决羁押制度并没有因为无罪推定成为普适性、公理性原则而黯然退场，它始终在各国的刑事司法制度与实践中占据一席之地。”笔者认为这是因为先行羁押有其程序与实体两个方面的正当性。
从程序上看，先行羁押具有明显的保障刑事诉讼正常进行和预防犯罪嫌疑人、被告人再犯罪的功能和作用。正因此，一些国家将先行羁押称为预防性羁押，同时在适用程序上进行严格的限制。如我国刑事诉讼法第81条明确将采取取保候审不能防止实施新的犯罪、危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险、毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供、对被害人、举报人、控告人实施打击报复、企图自杀或者逃跑等的危险设定为适用逮捕的条件。
从实体上看，先行羁押在审后可以得到折抵。如果审后被确定有罪并判处监禁刑，那么先行羁押期限可以直接折抵监禁刑期；如果审后被确定无罪，那么先行羁押期限可以按照法律规定折抵为国家赔偿；如果审后被确定有罪，但监禁刑期短于审前羁押期限，那么先行羁押期限在折抵完监禁刑期之后剩余的期限仍然应当折抵为国家赔偿。先行羁押的折抵，“在本质上不是为了向权利被损害者提供一种刑事程序上的帮助手段或工具，而是通过诉诸刑期折抵、国家刑事赔偿等刑事实体方式，使那些因羁押被剥夺或限制的人身自由等权利在一定程度上得以复转。”事实上不仅我国，域外国家也都有类似规定，如《法国刑事诉讼法典》第716条规定，无论法院宣告的自由刑性质如何，判刑前以及经过的先行羁押的时间均可用于折抵刑罚的总刑期或者折抵刑罚混同之后待服刑的刑期。因此，先行羁押期限必须在审后得到折抵才具有正当性。
3.导致轻重颠倒，严重背离公平正义基本理念。一般而言，刑罚的轻与重涉及不同层面，在罪与非罪层面，有罪比无罪重；在刑种和刑度层面，死刑比其他刑罚重、刑期长的比刑期短的重；在刑罚执行层面，实刑比缓刑特别是原判刑期相同的缓刑重。结合本案，法院针对赵某的犯罪行为确定了有期徒刑2年7个月的刑罚，在此基础上结合赵某犯罪整体情节以及再犯可能性等综合因素考虑之后确定缓刑的执行方式，相当于给予赵某一种奖励，因为有期徒刑2年7个月缓刑2年7个月肯定比单纯的有期徒刑2年7个月更轻。在此背景下，如果坚持第一种意见，让赵某继续接受2年7个月的社区矫正，则会出现明显的轻重颠倒的矛盾：行为人被判处更轻的刑罚，却要比被判处更重的刑罚承担更重的刑罚责任；受到法律的奖励，却反而从这种奖励中得到额外的负担。因为如果没有这种奖励、这种更轻的刑罚，那么行为人本可以通过折抵刑期而不再承担任何刑事责任。因此，第一种意见对赵某而言明显不公平。
这种不公平还体现在与同案的王某和宋某的比较上。一方面，将赵某与同被判处缓刑的王某相比，王某的犯罪情节重于赵某，因此法院在量刑时判处王某有期徒刑3年，缓刑3年；判处赵某有期徒刑2年7个月，缓刑2年7个月。本案中王某审前未被羁押，倘若按照第一种意见处理，王某和赵某均应按照判决确定的考验期接受矫正，如此一来，对赵某而言，也就意味着其审前被先行羁押的2年7个月属于“白白羁押”——申言之，无论审前是否被羁押，其最终对缓刑的具体执行没有任何影响，这对于审前被羁押者必然意味着不公平。
另一方面，将赵某与被判处实刑的宋某相比。宋某的犯罪情节较王某、赵某更重，因而其被判处有期徒刑3年8个月的实刑，判决生效后，宋某可以将其先行羁押的期限直接折抵有期徒刑刑期，折抵后可直接释放——申言之，犯罪情节更重、刑罚更重的宋某反而可以享受刑期折抵的好处，而犯罪情节更轻、刑罚更轻的赵某却不能享受。
公平正义是司法的生命和灵魂，在适用法律过程中，无论采用何种解释方法，所得出的结论必须满足基本的公平正义理念。“如果适用一种解释结论的后果会导致刑法不协调、非正义，就不能采取这种解释结论。”
（二）先行羁押期限折抵缓刑考验期仅具公平正义之外观，无法解决矛盾之本
从基本的公平正义理念出发，必然要对缓刑案件中的先行羁押时间予以折抵，但按照第二种意见进行折抵只能使案件处理具备公平正义之外观，无法真正解决法律适用的冲突问题。
1.司法不公正的问题无法回避。第二种意见所展现出的公平正义实际上只是一个“意外的巧合”，一旦先行羁押时间与原判刑期或者与缓刑考验期不同，则司法不公正的问题就会接踵而至。例如，对行为人先行羁押2年，判处有期徒刑2年缓刑3年。如果只是将先行羁押的2年折抵3年考验期中的2年，意味着其需要继续接受考验1年，这便出现了上述第一种处理意见所导致的问题——缓刑反而比实刑更重，因为如果行为人直接被判处有期徒刑2年，那么其可以折抵全部刑期，无需承担额外负担。
2.对先行羁押时间的重复折抵。仍以上述案件为例，将先行羁押的2年进行折抵之后，行为人需要接受剩余的1年考验期，在此期间其如果违反法律且情节严重，依法应当被撤销缓刑收监执行原判刑罚，那么在执行原判刑罚时是否还需要进行折抵？按照《撤销缓刑批复》的规定当然应该折抵，这就产生了两个问题：一是与第一种意见类似，具有鼓励行为人故意违法的倾向；二是先行羁押被重复折抵。先在判决时折抵缓刑考验期，后在收监执行时折抵原判刑期，如此一来，先行羁押不再是“白白羁押”，但却显然是“矫枉过正”，严重损害刑罚功能，甚至有放纵犯罪之嫌疑。
3.缺乏明确的折抵标准。按照我国刑法、刑事诉讼法规定，对先行羁押时间的折抵包括等量折抵（剥夺人身自由措施等量折抵拘役和徒刑，指定居所监视居住等量折抵管制刑）、双倍折抵（剥夺人身自由措施双倍折抵管制刑）和对折折抵（指定居所监视居住对折折抵拘役和徒刑）三种。从对行为人人身自由的限制来看，缓刑与管制具有一定的相似性，即二者均不直接剥夺人身自由，均需进行社区矫正，那么对审前被剥夺人身自由的强制措施，似乎应双倍折抵缓刑考验期，就赵某而言，其先行羁押的2年7个月就应当折抵5年2个月考验期，折抵后还富余了2年7个月，对这富余的时间是否也应认定为超期羁押？这显然难以令人接受。但若不认为属于超期羁押，那么其为何又需要折抵呢？因此无论如何，都难以避免矛盾之结论。此外，有学者提出，“先行羁押1日应当折抵缓刑考验期3日至5日”，如此一来，缓刑考验期被折抵后恐怕更是所剩无几，完全丧失了规定考验期限的意义。
（三）先行羁押期限折抵缓刑刑期利于维护羁押制度正当性，实现公平正义
基于上述分析，只有第三种处理意见才能真正解决上述问题。首先，将先行羁押时间直接折抵原判刑期，先行羁押制度的实体正当性得以保全，行为人的合法权益得以保障，公平正义得以实现。其次，在折抵的标准上，直接按照实刑刑期折抵即可，不再存在具体操作上的障碍。在撤销缓刑收监执行时，执行的就是已经折抵后的刑期，而非在折抵后的刑期基础上再次折抵，因此不存在重复折抵问题。最后，这种先行折抵的做法符合相关法律规定。刑法第44条、第47条规定了拘役和有期徒刑刑期的折抵，而拘役缓刑和有期徒刑缓刑在刑罚性质上也是拘役和有期徒刑，并不属于其他的刑罚性质，因此拘役缓刑和有期徒刑缓刑中的先行羁押时间当然也应按照第44条和第47条进行折抵。有关条文的顺序也可以印证这一结论，刑法第44条、第47条这两个条文均规定于第一编第三章“刑罚”之下，可以说是对拘役和有期徒刑这两种刑罚的刑期计算的基础规定，而第73条规定于第四章“刑罚的具体运用”，是对第44条、第47条所规定的刑罚的具体运用，除了规定缓刑考验期的计算标准和起算时间外，无需再重新就刑期折抵进行规定。对此可以参照同样规定于第四章的数罪并罚问题：虽然第69条只是规定了数罪并罚的计算方法，并没有专门就数罪并罚案件是否可以折抵刑期进行规定，然而这并不妨碍对数罪并罚案件折抵刑期的理解和具体运用。
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