苏某借晏某的身份证在工商银行存款10、1万元，晏某在苏某不知情的情况下，以用自己的身份证向银行挂失，重新办理存折，设置密码等手段将该笔存款据为己有。不少学者认为晏某构成盗窃罪，而非诈骗罪。理由如下：1、晏某虽有虚构事实（向银行称存折丢失、密码遗忘）和隐瞒真相（没有告知银行这款的实际所有人为苏某）的行为，但是按照存款实名制的规定，晏某向银行挂失及其后的取款行为都是合法的交易行为。2、银行虽然向晏某支付了苏某的存款但在法律并无不当，因而也并不是被骗而“自愿”处分财产。 3、银行虽然处分了苏某的财产，但可主张法律上的无过错而免责，因此银行的财产并没有遭受损失，不是本案的被害人。4、晏某虚构事实、隐瞒真相的行为虽然没有侵害银行的合法权益，实质上却违背了与苏某间的诚信而秘密非法占有了苏某的存款，侵害了他人的所有权，故晏某构成盗窃罪，而非诈骗罪。1笔者认为，晏某出于非法占有为目的，秘密窃取了苏某10、1万元存款，固然构成盗窃罪，但晏某的这一行为同时又是对银行的欺诈行为，应成立诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯。
晏某实施了满足诈骗罪构成要件的实行行为。根据诈骗罪的规定，以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为，构成诈骗罪。毫无疑问，晏某为获取苏某在银行的巨额存款使用了虚构事实（向银行称存折丢失、密码遗忘）和隐瞒真相（没有告知银行这款的实际所有人为苏某）的行为。问题的关键是：这一行为在银行法律法规上却被评价为合法的交易行为，那么同一行为在刑法上能被评价为违法犯罪行为吗？ 换句话说，刑法意义上的社会危害性，或不法类型是否建立在民事法律规范的违法性基础之上？前述观点在这一问题上是前后矛盾的，一方面，他认为晏某的诈欺行为合法，故不成立诈骗罪。另一方面，这一行为在刑法上又被评价为盗窃的犯罪行为。毋庸置疑，一般情况下违反民事法律规范的行为，有可能违反刑事法律而构成犯罪；符合民事法律规范的行为，一般被排除在犯罪之外。然而这并不能得出刑法上的不法类型必然建立在民事法律规范评价的基础之上的结论。因为刑法规范与民事法律规范是两种并行的规范，即互不隶属，又具有不同的目的和任务。这就意味着，同一行为被不同的法律规范评价时会得出不同的结论。“法律上对于合法行为与违法行为的分类，并非基于人的不同行为，而是基于不同的归责种类 Arten der Zurechnnung。因此，同一行为可以同时既是合法行为，也是违法行为”。2所以我国刑法明文规定，法无明文规定不为罪。也就是说，刑法上的不法行为或犯罪行为必须而且只能根据刑法总则和分则规定的具体犯罪构成要件来确定。凡是符合构成要件的行为即是违法犯罪行为，否则不具有刑法上的意义。因此晏某这一行为在民事法律规范上的合法性，并不影响其在刑法上有罪性的评价。晏某出于非法占有银行财产的目的，实施一系列虚构事实和隐瞒真相骗取银行财物的行为，即属于满足诈骗罪构成要件的实行行为。
诈骗罪是数额犯，晏某诈骗行为是否得逞直接影响其诈骗罪的成立。从客观上看，晏某确实从银行获取了10、1万元赃款。本案争议的焦点是：银行是否因为被骗而处分了财产，换句话说，晏某的诈骗行为与这一危害后果之间是否存在刑法上的因果关系。根据现行的刑法理论，刑法上的因果关系一般采取条件说，其模式为：如果没有A则没有B。很显然本案如果没有晏某的欺诈行为，银行就不会把10、1万元巨款“自愿”交付给晏某。正是晏某的欺诈行为导致了银行自愿处分财产，晏某对这一危害后果应承担刑法上的责任。根据上面的论述已经得知，晏某的行为是否具有社会危害性必须依据刑法规范予以评价。晏某与银行之间所谓交易的合法性并不能排斥刑法对晏某行为社会危害后果的评价。而且银行将10、1万元支付给晏某，虽然形式上符合银行法律的规定，实质上却与银行法的立法精神相违背。银行实行实名制等一系列法律制度无非是切实保障存款人及银行的合法权益，维护正常的金融管理秩序。尽管苏某借用他人的身份证与银行签订储蓄合同，但银行向苏某返回本金及利息的义务依然存在。因此银行将苏某的存款给付晏某并非银行的真实意思表示，也有违银行法的立法宗旨与目的。
银行的财产所有权受到了侵害，是本案的被害人。苏某把钱存入银行，该笔资金的所有权就发生了转移。资金所有权归属银行，苏某凭存单享有相应债权，“存单是储户对储蓄机构享有债权的凭证，不能视其上记载的资金额归属储户所有，否则，就把储蓄合同作为保管合同认定”。3因此晏某以诈骗手段在银行获取的存款，侵害了银行的财产所有权。前述观点认为，银行不存在法律上的过错，不负有对苏某的赔偿责任，因而没有遭受财产损失。这种观点在逻辑上是站不住脚的。尽管银行可以主张无法律上的过错而对抗权利人苏某，甚至免除法律上的责任。但并不能因此而否定银行财产遭受损害的事实。正是因为银行存在法律上的免责事由，使晏某在侵害银行财产所有权的同时，又侵害了苏某的合法债权，并最终使苏某丧失了对存款的财产所有权。因此晏某对银行的诈骗行为，同时又可视为对苏某财产的窃取行为，构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合。
参考文献：
1 、颜华 郑强：《 挂失并取走自己账户下他人款项构成何罪 》，载《中国审判》2010年第5期第98页
2 、黄立：《 民法总则》， 中国政法大学出版社2002年版， 第190页
3 、张玉辉：《 论储蓄合同纠纷的类型及责任界定》，载《经济与法》2006年第4期（总第308期）第188页
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