本文来源于法学期刊《人民司法（案例）》2020年第8期。
作者：王纯强
四川省宜宾市中级人民法院。
摘要
转让股东与非股东受让方之间的股权转让合同具有独立性，股东优先购买权的存在及行使与否均不影响股权转让合同是否生效，只能影响转让合同能否履行。根据合同法第一百一十条第（一）项“法律上不能履行的，当事人一方不可以要求履行”之规定，该股权转让合同法律上不能履行之“法律”便是指公司法第七十一条规定的股东优先购买权。
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一、案情[1]
原告：梁某武。被告：马某。第三人：李某西、吴某刚、黄某强。福地煤源公司股东有李某西、黄某、马某、黄某强、吴某刚，其中马某出资数额75万元，出资比例为15%。
2017年2月7日马某（出让方、甲方）与梁某武（受让方、乙方）签订股权转让协议书，约定马某将其持有的公司股权转让给梁某武；合同生效后，甲方须负责办理转让股权的工商变更登记，将股权转至乙方名下，乙方及目标公司原股东须予以配合。甲方承诺：其本次向乙方转让的股权上无任何抵押、质押，并免遭任何第三方追索；出现下列情形之一的，乙方可单方解除合同并要求甲方承担损失赔偿责任：（1）甲方故意未完整披露目标公司债务情况的。（2）严重违反本合同约定的。协议有马某、梁某武及公司股东李某西、吴某刚、黄某强签名捺印，并加盖福地煤源公司印章。
马某于2016年1月14日将其股权出质给宜宾和正融资担保有限公司，并办理了质押登记。原股东黄某在协议签订前去世，继承人黄某妍、万某会经法院确认继承黄某的股权，一直未出具同意马某股权转让的承诺书。
梁某武认为，梁某武已经按协议约定支付相应股权转让款，但原股东黄某的继承人黄某妍、万某会一直未在股权转让协议上签字并出具放弃优先购买权的承诺书，且梁某武要求马某办理转让股权的过户登记手续，但马某一直未予办理。综上，股权转让协议虽已成立，但马某违背其协议约定的义务，梁某武有权解除合同，并要求退还转让款。
二、审判
一审法院经审理认为：梁某武主张协议因黄某的继续人未出具放弃优先购买权的承诺书而无效。法院认为，合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。本案中，马某向梁某武转让股权，双方分别在股权转让协议出让方、受让方栏签字，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，合法有效。股权转让协议签订后，梁某武和马某双方并未办理股权变更登记。马某辩称梁某武已经具备公司股东身份，但未提供证据予以证明，亦未提供梁某武参与公司经营管理、分红等相关依据，故对该辩称意见，法院不予支持。马某所持股份在签订股权转让协议前已经质押给他人，现无证据证明债权人同意转让，股权转让合同目的无法实现。综上，梁某武诉请解除股权转让协议，一审法院予以支持，并判决马某退还梁某武已付的股权转让款。
一审宣判后，马某不服，提起上诉。四川省宜宾市中级人民法院经审理认为：针对案涉股权转让协议的效力问题，二审法院的观点与一审法院一致，认为黄某的继承人未出具放弃优先购买权的承诺书不影响股权转让合同的效力，且已达到合同约定的单方解除条件。股权转让属于继受取得股东身份，继受取得股东身份的核心在于基础法律关系，股权转让过程中以股权转让协议的形式表现出来，股权受让人可依据基础性法律关系起诉公司记载于股东名册或登记于工商部门。公司未将梁某武的名字记载于股东名册或进行工商登记，并不构成梁某武股东身份的缺失。但由于案涉股权转让协议已解除，梁某武成为目标公司股东的基础法律关系已经丧失，马某上诉认为梁某武因股权转让成为股东的上诉理由不能成立，法院不予采纳。据此，一审法院判决维持一审判决，驳回上诉。
三、评析
股权转让作为原股东退出及新股东进入公司的途径，已经成为公司资本重整、焕发活力的重要模式，且股权转让能促进公司良性治理。公司法第七十一条规定了股东在某一股东欲对外转让股权时，享有同等条件下优先于外部第三人受让该转让股权的权利，这是维护有限责任公司人合性和股东信赖关系的一个重要制度设计。但当其他股东的优先购买仅被侵犯时，股权转让协议的效力是否受到影响，受到何种影响，是无效、可撤销、未成立或效力待定，在理论和实务上一直存在争议。
（一）股东优先购买权的法律界定
公司法第七十一条属于规制股东股权转让的条款，区别对内转让和对外转让。股东之间可以相互转让全部或者部分股权，我国台湾地区学者认为：“如为股东间转让，实无获得其他股东同意之必要”。[2]但股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。该条同时规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权”。该条款实质上为股东对外转让股权时，其他股东有同意权和优先购买权。股权转让一方面保障了有限责任公司中股东可以通过转让股权退出，另一方面注意到保护有限责任公司人合性和股东之间的信任关系。司法实践中，股东优先购买权被侵犯，主要指因转让股东与非股东受让方单独或共谋行为致使其他股东行使或非自愿放弃股东优先购买权的情形。
（二）股东优先购买权的本质含义
1. 股东优先购买权的理论基础
股东优先购买权，是指当股东对外转让其股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利。通说认为，股东优先购买权的目的系维护有限公司的人合性。“股东优先购买权乃从有限责任公司人合性出发，注重公司内部信用联系的维护。”[3]“公司法对有限责任公司股东股权的外部转让的限制主要是基于有限责任公司人合性考虑。”[4]但也有学者提出股东优先购买权的理论基础来源于股东期待权：“股东一旦加入某公司，即可合理地期待该公司按其加入时的状态运行下去，公司的股权结构、章程条款等均不得未经其同意擅自修改，否则，即会导致其期待权的落空”。[5]有限公司人合性及股东期待权理论其实都从属于股东优先购买权的立法目的，从立法本意来看，股东优先购买权的最大价值在于增进股东投资收益及促进社会财富增值。
2. 股东优先购买权的本质特征
从“优先”二字可知，股东优先购买权属于民事优先权的一种。民事优先权，是一种根据法律规定或者当事人的约定，在不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利，[6]如承租人的优先购买权、建设工程承包人的优先受偿权等。公司法规定公司股东对公司以外的人转让股权时，公司其他股东享有优先购买权。根据权利可以自由放弃这一原则，股东可以决定行使优先权，也可以决定不行使。公司法第七十一条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，股东优先购买权可以由公司章程另行约定。按照公司法赋权型规范的特点，约定优先于法定，各股东可以在公司章程中约定优先购买权的行使方式。在无相反约定的情形下，优先购买权属于法定权利，转让方、受让方对此应该是知道的，或者推定各方应该知道。[7]
（三）股权转让协议效力的审查方式
公司法没有规定损害其他股东优先购买权该如何救济，公司法第七十一条属于宣示性条款，并未指明违反该条款的法律后果，因此无法推断出转让方与受让方的股权转让协议效力。最高人民法院《关于适用公司法的规定（四）》［以下简称《公司法（四）》］第16条至第22条补充规定了股东优先购买权的行使期间、行使条件等，但依然未涉及股东优先购买权受侵犯时如何认定股权转让协议效力的问题。
1. 股权转让协议效力之争
目前，国内学界对股权转让协议效力的认识主要有四种观点：有效说、无效说、可撤销说、效力待定说。有效说认为，公司法关于侵犯其他股东购买权的规定，是对公司内部行为的约束，该约束不影响与公司外第三人之间股权转让协议的效力。[7]无效说主张，侵犯股东的优先购买权，违反了公司法的强制性规定，应当认定无效。[9]效力待定说则认为，经过其他股东事后追认，股权转让合同有效；其他股东不同意或者同意并行使优先购买权的，转让合同不生效；在法院判决前仍未经其他股东过半数同意且放弃优先购买权的，合同无效。可撤销说主张股权转让协议有效，但基于其他股东是否有意、是否有财力行使优先购买权并不确定，其他股东可以申请撤销。
上述四种观点盛行于司法实务中，常见于各地的判决，产生分歧的主要原因在于股权转让合同的特殊属性。一方面，股权转让行为是一种合同行为，应受合同法规制；另一方面，股权转让行为因其主体的公司属性，又受公司法调整。合同法属于传统民法范畴，同时横跨商法领域，但是公司法属于纯粹商法的分支。在我国民商合一的法律体系影响下，上述四种观点主要采用的还是传统的民法思维方式，特别是传统合同法关于合同效力的判断标准。股东优先购买权被侵犯的情形下，股权转让合同的效力应从合同相对人交易关系及公司组织关系两个不同维度的视角进行认定，[10]结合合同法与公司法进行审查。
2. 从合同法及公司法角度审查股权转让协议的效力
（1）股权转让合同无效说能否成立。笔者不认同无效说，理由如下：其一，公司法第七十一条并未明确违反义务后的法律后果，因此不是强制性规范，更不是禁止性规范，而应属于赋权性规范。其二，合同效力的评判应回归到合同法，而普通的股权转让合同并不符合合同法第五十二条规定的合同无效的情形。其三，股权转让合同是债权行为，并不当然导致股权变动的结果，股权移转还需满足公司法的其他程序性要求。换言之，仅转让方与非股东受让方签订的股权转让合同还不足以对其他股东造成实质性损害，而且其他股东有行使和放弃优先购买权的自由。此时，如果只要违反公司法第七十一条就一概认定转让合同无效，违背经济、效率的商事法则。[11]其四，从保护当事人利益出发，无效说不能充分保护各方利益，特别是非股东受让方的利益。在合同无效的情况下，非股东受让方只能通过缔约过失机制请求救济，但缔约过失责任需以缔约当事人有过错为前提，而且赔偿范围原则上仅限于当事人实际遭受的损失，并且举证责任在于请求方。最后，最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定，承租人的优先购买权被侵犯的情况下，承租人仅能向出租人提起损害赔偿请求，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。同理，在股权转让合同侵犯其他股东优先购买权的情形下，股权转让合同也不宜直接认定无效。该原理和实务中普遍存在的一房二卖一致。在一房二卖的情形下，合同行为不分先后均有效，纵然房屋进行了权属登记，仍不影响另一房屋买卖合同的效力，法理系基于负担行为与处分行为的区分。
（2）股权转让合同可撤销说能否成立。在上述几种观点中，可撤销说占据比较重要的位置，有很多著名学者及法官持该观点，主张赋予其他股东撤销权，一方面可以保护老股东的优先购买权，另一方面也有助于督促老股东及时行使权利。[12]相比无效说，可撤销说认为股权转让合同不因其他股东行使撤销权而无效，法律效果只是使股权变动不发生效力，并不影响合同本身的效力。该观点契合司法实务操作，能保护各方当事人利益，但笔者认为有商榷余地，理由如下：第一，从法理上分析，无效合同通常都是违反社会公共利益的合同，任何利害关系人均可提起合同无效之诉，对主体无限制。可撤销合同一般不涉及他人利益，根据合同相对性，能够诉请法院或仲裁机构撤销合同的原则上都是合同当事人。第二，从法律规定来看，合同法第五十四条将撤销之诉的主体明确限定在“当事人一方”；合同法第七十四条规定的撤销权的主体是合同当事人的债权人。进而言之，公司其他股东行使撤销权不符合合同法关于撤销权的主体。第三，股权转让合同被撤销后，非股东受让方仅能请求信赖利益损失，违约金条款不能适用，对其保护力度不够。
（3）股权转让合同效力待定说能否成立。效力待定说认为侵犯股东优先购买权的股权转让行为类似于无权处分，或者无权代理。[13]该观点存在法律漏洞，笔者认为不能参照适用，理由如下：第一，效力待定包括无处分权或者无代理权的情形。股权转让人对其股份有处分权，且股权转让人处分的是自己的财产，不符合合同法针对效力待定合同的构成要件。第二，即便存在无权处分的情形，也不会影响股权转让合同的效力，无权处分可能导致合同无法履行，产生违约责任。根据最高法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条之规定，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，导致标的物所有权不能移转的，买受人只能要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害。该司法解释明确无权处分情形下合同效力不受影响。
从公司法结合合同法的角度进行审查，关于合同无效、可撤销及效力待定的观点，均存在法律漏洞。王泽鉴先生主张：“出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，并不因优先承买权之行使而受影响。”[14]笔者认为，转让股东与非股东受让方签订的股权转让合同，除非恶意串通或欺诈损害其他股东的利益，否则即使未获得其他股东放弃优先购买权的承诺，转让合同有效，有效说应成为解决合同效力争议的路径。
（四）侵害股东优先购买权的股权转让协议效力的裁量标准
1. 遵从合同法进行效力认定
合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”合同成立要件体现合同自由原则，合同是否成立，只能从当事人的意思表示进行判断，即强调当事人合意，体现意思自治原则，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。合同生效体现国家对合同的干预，不仅要求意思表示一致，而且要求只有在法律规定的生效要件具备时，合同才得以生效。而公司法及有关行政法规并未就股权转让合同作出须经批准或登记生效的规定，即合同效力未附条件，因此，股权转让合同对于转让人与非股东受让人来说，合同在成立时即生效。无效、可撤销及效力待定的观点与合同法规定不符，股权转让合同不成立或附条件生效的说法也与立法相悖。
2. 遵从公司法解释路径
《公司法规定（四）》第21条规定了其他股东在优先购买权被侵害情形下的损害救济。该条列举了损害其他股东优先购买权的两种情况：一是未就股权转让事项征求其他股东意见，二是转让股东有恶意串通欺诈等行为。股权转让如果存在欺诈、恶意串通的情形，当然属于满足合同法关于合同可撤销、无效的规定，但对于未通知其他股东的合同效力未作阐明。而且，该条第2款明确规定，其他股东必须同时主张按同等条件购买转让股权，如果其他股东仅提出股权转让合同及股权变动效力的请求，人民法院不予支持。可见，公司法所要否定的是非股东受让方优先于其他股东取得公司股份的行为，而不是转让股东与非股东受让方之间成立股权转让合同的行为，并不是只有撤销股权转让合同或否定合同的效力才能保护其他股东的优先购买权。[15]
3. 遵从民事权利属性特征
股东优先购买权本的质特征属于一种民事优先权，既然是优先权，当公司股权发生对外转让的事实时，公司其他股东有优先于公司外之人的购买权。该优先购买权是法律规定的权利，股东可以自由行使。就如同房屋承租人主张优先购买权时，其不能主张房屋所有人与他人订立的房屋买卖合同无效，取消他人之间的买卖合同关系。股权转让合同是一种债权，具有相对性，对合同之外的人没有约束力，该股权转让合同的效力如何，不影响其他股东享有的优先购买权。
笔者认为，对转让股东与非股东受让方之间的股权转让合同，实务中应根据不同的侵犯结果进行处理。
第一，在双方的股权转让合同已经签订但尚未履行完毕，股权并未完全转移到受让方时，转让股东与非股东受让方之间的股权转让协议能否实际履行，受制于其他股东的优先购买权。如果其他股东放弃行使优先购买权，则股权转让合同可以获得履行；如果其他股东选择行使优先购买权，将导致股权转让合同履行不能，其后果基本相当于债务不履行，[16]转让股东与非股东受让方可依据股权转让合同相互追究违约责任。
第二，在股权转让合同已经履行完毕，并按照公司法的程式要求股权已实际变动到非股东受让方名下，从维护交易安全、保护公司债权人利益的角度出发，此时不仅应当认定股权转让合同的效力，而且也不应当允许其他股东行使优先购买权。《公司法规定（四）》第21条第1款表达的便是此观点，该条规定其他股东自知道或应当知道行使优先购买权的同等条件之日起超过30日或者自股权变更登记之日起超过1年，主张行使优先购买权的，人民法院不予支持。30日、1年应为不能中止、中断、延长的除斥期间，期间经过其他股东的优先购买权消灭。司法解释将其他股东优先购买权的行使限定在一定期间内，目的在于维护已趋稳定的社会关系。同理，股权转让合同签订后，股权变动到非股东受让方名下需要满足其他条件，如将非股东受让方变更登记在公司章程、股东名册、工商登记上，但上述程序均需公司和其他股东的配合，其他股东不可能不知道股权转让的事实。如果其他股东在明知或应知股权转让的情况下，不积极主张自己的权利，导致股权变动履行完毕，笔者以为，此时其他股东不能再主张优先购买权，其可向转让方主张侵权或违约赔偿责任。
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