现在开始第三十二讲，讨论建设工程施工中的转包。转包行为是严重违反法律、行政法规的行为，损害发包人利益，严重扰乱建筑市场管理秩序，危及建设工程质量。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对转包作出了更为准确和详细的定义，该办法第7条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。从对转包的定义上分析，转包主要存在两种形式：其一是施工单位不履行合同主要责任和义务，将工程全部转包他人施工；其二是施工单位将其承包的全部工程支解后以分包的名义转包他人施工。这两种形式有一个共同的特点，就是转包人对建设工程不进行施工组织和资金投入，而是将建设工程交由第三人施工。我从转包的法律特征、转包的法律属性、转包的具体情形三个方面对建设工程的转包进行讨论。
1、转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定，转包具有下列两点法律特征:
第一点法律特征，转包人不履行建设工程合同中施工、管理、技术指导等合同义务。转包人在承包工程后，通常不成立项目管理部门，现场的项目管理部实际是由转承包人组建，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人，转承包人履行建设工程合同中应由承包人履行的义务。转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人成为实际施工人，与原合同发包人之间客观上形成了工程施工的法律关系。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务，全部的建设工程均由转承包人完成。
第二点法律特征，转包人对转承包人的施工质量安全等承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担连带责任。《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带赔偿责任。
2、转包的法律属性
《民法典》第555条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人，这就是合同权利义务概括转移的法律依据。建设工程的转包就是承包人不履行建设工程施工合同的义务，将合同义务转让给转承包人的行为。如果在发包人同意的条件下，转包行为是否构成合同权利义务的概括转移？合同权利义务的概括转移，指合同当事人一方的权利义务一并转移给第三人，该第三人取而代之成为合同当事人。权利义务一并转让的后果，导致原合同关系的消灭，第三人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系。转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系。合同权利义务的概括转移本质上是合同一方退出合同的履行过程，从转让条件成就时出让方就不再是合同的一方，根据合同主体相对性原则其就应当完全退出合同的履行，包括工程款的结算及无效后的损害赔偿。转包行为是违反效力性规范的行为，无论转包人是否取得原合同发包人的同意，转包行为均无效。即使无效的民事行为，当事人双方也存在一个真实意思表示。从建设工程的特点上看，建设工程施工合同的履行需要一个很长的时间，工程款的给付也分为预付款、进度款、结算款、质保金的返还，转包人的管理费也不会一次性获得。转包人还要在付款结算、出具发票、竣工验收、交付竣工资料等向转承包人履行相应的协助行为。转包并不导致转包人退出建设工程施工合同，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，转包人仍然基于原合同承担相应的责任。建设工程转包后，虽然转包行为无效，但这并不影响承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力。虽然建设工程由实际施工人完成，但发包人与实际施工人之间没有建立施工合同法律关系。转包后，转承包人履行的是转包合同，在法律上属于实际施工人，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向原合同的发包人或承包人主张工程价款，一般情况下发包人不能突破合同相对性的原则向实际施工人直接结算工程价款，而应与其合同相对方即承包人结算工程价款。合同转让与非法转包的区别主要体观在三个方面：一是主体不同。合同转让后，主体已发生了变化，原合同的一方当事人已退出了合同关系，取而代之的是承受原合同权利义务的受让人。施工合同转包后原合同的主体并未发生变化，只是一方当事人就合同约定的内容又与合同以外的第三人签订新的合同。二是所产生的法律后果不一样。在合同转让的情况下，原合同因新合同的成立和生效而归于终止；而在转包情况下，原合同不受转包合同的影响，当事人之间实际上形成了两个合同关系。三是合同转让须经发包人同意；而转包通常情况下发包人不知情。实践中，凡是承包人承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行实质性管理，不依照合同约定对承包的工程进行建设全部转包给他人，或者以分包的名义将工程支解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。转包是非法的，而合同转让只要没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，都是合法、有效的。综上，转包的法律属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人成为法律上的实际施工人。
3、转包的具体情形
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条规定，除有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，存在下列十种情形的，应当认定为转包：
第一种情形，整体转包。承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的，以上所述情形是指承包人在承接工程后，将承包的全部工程转给其他单位或个人施工，不论转承包人有没有资质，这是一种比较典型常见的转包行为。母公司与子公司仅仅存在投资关系，母、子公司之间存在人员、财产、管理、资质等方面的独立，是两个完全独立的民事主体资格。所以母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形也应当认定为转包。
第二种情形，支解转包。承包单位将其承包的全部工程支解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。这类转包又叫支解转包，支解转包具有如下特征：转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部支解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。承包人必须是将其承包的全部建设工程支解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的某部分支解分包给其他单位或个人，应构成分包或非法分包而不是转包。
第三种情形，视为转包。施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的视为转包。一般来说，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工地设立项目管理机构派驻管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程项目进行组织管理。项目管理机构的主要管理人员为项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，以上管理人员的身份一般应该属于施工单位的工作人员，与承包单位均应订立劳动合同，建立劳动工资和社会养老保险关系。这些实际管理人员应当履行合同义务，即管理义务，对该工程的施工活动进行组织管理，以体现其具有相应资质的施工现场管理能力。如果承包人未在施工现场设立项目管理机构或派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，未对该工程的施工活动进行组织管理，而现场施工却在进行，则很可能存在着转包情形。但是出现本项所述情形时，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，如相关单位或个人能够进行合理解释或提供材料证明其已经履行了管理义务，则不应当视为转包。本项归纳起来存在三层内容：其一承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人；其二承包人派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人存在一人以上与承包人不存在劳动合同关系、工资和养老保险关系。其三承包人派驻的项目管理人没有对项目进行实际管理。以上三部分内容具备一项，则构成转包。
第四种情形，材料、机械、构配件并非承包人采购。
合同约定应当由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，但实际上由其他单位或个人采购租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。在正常的建设工程施工合同关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购一般应由施工单位负责采购。如果承包人将主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备都不自行购进，那么承包人如何履行建设施工合同约定的主要义务。如果按照施工合同约定应当由施工单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备，但施工单位不能提供有关采购租赁合同及发票等证明，则可能存在着转包情形，除非承包人进行合理解释并提供相应证明的，例如施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料、租赁设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备之外，并不负责具体施工事宜，则不应认定为转包。
第五种情形，劳务承包范围为承包单位的全部工程。劳务承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，劳务承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。在正常、合法的施工承包关系中，施工单位为避免高昂的人力成本支出，将工程的劳务部分分包给有资质的劳务承包单位属于非常普遍的现象。但如果劳务分包单位除配备或购买合同约定及劳务工作所必需的辅材外，还负责采购其他材料甚至建筑主材、租赁机械设备、建筑周材、现场统筹管理等责任，获得除“管理费”之外的全部工程价款时，则应构成转包的情形。此处的“管理费”，实质上是转包人通过转包工程所获得的不正当利益。这种情形很明显是以劳务承包的形式掩盖转包的事实。该项包括两种情形，其一从专业承包范围上来说是承包人的全部工程；其二承包人只获取“管理费”。此种承包合同，承包人享有获取“管理费”的权利，对施工活动不尽任何义务，符合转包合同的法律特征。
第六种情形，合作、联营、个人承包等形式掩盖的实质转包。承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是企业生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。建设工程的承包是一种特殊的民事合同行为，建设工程合法的参与者必须具有相应的资质。“合作、联营”都是各成员间通过协议构成的松散的组织，本身没有法人资格。一般来说，如果组成合作体、联营体，各方之一有不具有相应资质的情况，均不能组成联营体、合作体共同承揽工程。即使联营体各方均有相应的资质，因联营体本身不具有法人资格，不能以联营体整体名义签订建设工程施工合同。联营体各方是独立的民事主体，相互间的人员、财产上独立。联营体、合作体内部间将全部工程转给部分联营体、合作体成员施工构成转包。关于个人承包的问题，只有在承包人职工内部承包的情况法律予以认可。承包人将承包的全部建设工程转给个人，施工主体由承包人转变为个人明显构成转包。
第七种情形，专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包。专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包的，但建设单位作为发包单位的除外。施工单位在承接工程之后，其承包范围内的所有工程（包括专业分包工程）应由其自行施工，或者依法将其承包范围内的专业分包工程分包给其他单位施工。通常情况下，施工单位需要将其承包范围内的专业分包工程分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为专业分包工程的发包单位，即施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。如果相关单位不能进行合理解释和提供材料证明的，专业分包工程的发包单位不是该工程的总承包单位的，应认定为转包。
第八种情形，劳务作业的发包单位不是该工程承包单位。根据《建筑业企业资质管理规定》第5条的规定，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。通常情况下，施工单位需要将其承包范围内的劳务作业分包给其他单位施工的，应当由该施工单位作为劳务作业的发包单位即施工单位与其承包范围内劳务作业的发包单位应当是相同的。如果劳务分包的发包单位不是该工程的承包单位，则可能存在着转包情形，但也可能是存在其他违法行为。因此，出现本项所述情形时，应当详细核查相关单位或个人，则应认定是该发包单位是转包了。
第九种情形，施工合同主体之间没有实质上的工程款收付关系。施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给施工单位，实际施工单位与建设单位之间应当存在直接的工程款收付关系，相应的工程款支付凭证上载明的单位应当与施工合同中载明的承包单位相一致。如果实际施工单位与建设单位之间没有工程款收付关系，包括实际施工单位的工程款系由建设单位之外的其他单位所支付，以及建设单位系将工程款支付给实际施工单位之外的其他单位，或者建设单位将工程款支付给施工合同约定的承包单位之外的其他单位的，如果相关单位或个人不能进行合理解释并提供材料证明的，应认定转包
第十种情形，联合体一方不进行施工及管理。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
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