现在开始第三十讲，主要讨论建设工程施工中的监理人。我从四个知识点进行讨论，第一个知识点， 监理人权限的一般规定。第二个知识点，总监理工程师和监理人的履职方式和更换。第三个知识点，监理人的指示。第四个知识点，商定或确定。《建筑法》第30条规定，国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。建筑工程监理制度并非一切建设工程均必须委托工程监理。建设工程施工项目无论是否属于强制监理的范畴，监理人与发包人建立的都是一种委托合同的关系。基于合同相对性原则，发包人赋予监理人对工程建设项目监督、管理的权利，发包人应当向承包人披露监理人的授权范围、监理人具体负责人等信息，以确保监理工程的顺利进行。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第1.1.2.4条约定，监理人是指在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织。监理人是发包人的委托代理人，其权利来源于发包人的授权，监理人不是建设工程施工合同的当事人。监理人行使的职权，除了发包人授予外，还有法律规定的职责和义务，如对工程质量、施工安全的监督。发包人应在专用合同条款中明确监理人的授权范围，或者单独在专用合同条款后附具授权文件，避免因授权不明影响工程的正常实施，并进而造成合同当事人之间的纠纷。监理人的组织形式包括法人和其他组织，即监理公司和监理事务所，其中，国家规定强制监理项目的监理人应是具有相应监理资质的法人，监理事务所不得从事强制监理项目的监理工作。需要注意的是，对于非强制监理工程项目，发包人可以不委托监理人，而自行进行工程管理或者聘请工程管理人、工程造价咨询人等进行工程管理
1、监理人权限的一般规定
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.1条约定，工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务。除专用合同条款另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.1条对监理人的权限来源及形式要求进行了约定，监理人的权限来源于发包人的授权及法律的规定，并且监理人的权限应在专用条款中明确。
监理人的权限来源于发包人的授权及法律的规定。监理人只是发包人委托对工程项目行使监督职责的人，并不是发包人的代表，监理人对工程施工的监督检查义务也来源于发包人的授权和法律规定。发包人与监理人之间的委托关系决定了，发包人与承包人之间签订的施工合同，监理人没有权利做任何修改，也无权免除施工人的任何义务。对于监理人修改合同、减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务的行为，承包人和发包人代表都有权拒绝。
监理人的权限应在专用条款中明确。发包人与承包人应当在专用合同条款中就监理人和发包人代表的授权范围作出明确具体的规定。如果发包人代表的授权与监理人的授权出现交叉和授权不明，承包人应当在订立合同过程中以及订立合同后及时向发包人提出，并要求予以明确，以避免影响承包人正常履行合同。除专用合同条款另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。
2、总监理工程师和监理人的履职方式和更换
发包人授予监理人对工程实施监理的权利，并由监理人派驻施工现场的监理人员行使。监理人员包括总监理工程师和监理工程师，总监理工程师和监理工程师均需具备监理工程师执业资格，总监理工程师还需具备与工程规模和标准相适应的监理执业经验。
关于总监理工程师。总监理工程师是监理人任命的具有注册监理工程师资质的人员，即总监理工程师是监理人的人员。总监理工程师全面负责监理工作，领导并管理施工现场监理机构的日常工作，对工程质量、安全、进度、环境保护等进行监理，并及时下达指示。根据《建设工程监理规范》规定，总监理工程师应由具有三年以上同类工程监理工作经验的人员担任。总监理工程师应常驻施工现场，如确需离开施工现场的，经发包人同意可以授权其他监理工程师代行其部分职责，并将授权文件按照合同约定提前书面通知承包人。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第1.1.29条约定，总监理工程师是指由监理人任命并派驻施工现场进行工程监理的总负责人。总监理工程师应按照法律规定和合同约定履行监理职责，即总监理工程师具有相对的独立性，除行使发包人授权的职责外，还应履行法律规定的职责。
关于监理人的履职方式和更换。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.2条约定，发包人授予监理人对工程实施监理的权利由监理人派驻施工现场的监理人员行使，监理人员包括总监理工程师及监理工程师。监理人应将授权的总监理工程师和监理工程师的姓名及授权范围以书面形式提前通知承包人。更换总监理工程师的，监理人应提前7天书面通知承包人；更换其他监理人员，监理人应提前48小时书面通知承包人。监理人对于监理人员的授权应当符合委托监理合同及施工合同专用合同条款中关监理人授权的约定，对于实行强制监理工程，对监理人员的授权还遵守法律的规定。发包人应当根据委托监理合同及施工专用合同条款的约定，将监理人员的姓名和授权范围以书面的形式提前通知承包人。如果监理人授权不明或错误，承包人有权提出异议，并有权要求发包人就监理人的权限予以明确、更改或明确作出指示。监理人更换监理人员，应当征得发包人书面同意，但是不需要承包人同意，监理人有通知的义务，由于总监理工程师是监理人的代表，具有重要的地位，所以应该提前7天书面通知承包人；对于其他监理人员的更换，监理人只要提前48小时书面通知承包人即可。需要注意的是，若发包人依据委托监理合同要求监理人更换总监理工程师或监理工程师时，更换后的总监理工程师或监理工程师将继续行使合同文件所约定的前任职权，履行前任义务，故若有变动，应立即予以明确，并通知承包人。
3、监理人的指示
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.3条约定，监理人应按照发包人的授权发出监理指示。监理人的指示应采用书面形式，并经其授权的监理人员签字。紧急情况下，为了保证施工人员的安全或避免工程受损，监理人员可以口头形式发出指示，该指示与书面形式的指示具有同等法律效力，但必须在发出口头指示后24小时内补发书面监理指示，补发的书面监理指示应与口头指示一致。监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担相应责任。除专用合同条款另有约定外，总监理工程师不应将第4.4款〔商定或确定〕约定应由总监理工程师作出确定的权力授权或委托给其他监理人员。承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务。对于监理人的指示分为四点进行说明。
第一点监理人发出指示的权限和形式。监理人的任何指示均应当在发包人授权范围内进行，并且指示应当采取书面形式，在紧急情况下可以作出口头指示，但必须在24小时内补发书面指示。监理人的指示应当送达项目经理或项目经理委托接收的人员，否则，监理人的指示不发生效力。在专用合同条款中没有明确约定的情况下，总监理工程师不能将由总监理工程师履行的合同第4.4款【商定或确定】所规定的权利授权或委托给其他监理人。监理人未能按照合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担赔偿。
第二点承包人对监理人指示有疑问的处理。承包人对监理人发出的指示有疑问，应当向监理人提出书面异议。因为监理人指令存在不当，则会给建设工程带来重大不利影响，所以承包人应当对监理人发出的指示谨慎对待。监理人对承包人的指示未予回复，参考2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.3条赋予了承包人对监理人所提指示的异议，监理人未在48小时内对相关指示予以确认、更改或撤销，承包人即有权拒绝执行该指示。
第三点监理人在约定或合理期限未提出异议，视为认可承包人的施工行为。为了防止因监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备等事宜在约定和合理的期限内逾期未提出意见，可能会对工程的质量或效率产生影响，监理人逾期未提出意见视为认可。但是，这种认可不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务，以防止承包人滥用此权利。
第四点承包人怠于或拒不执行工程师指令，发包方的索赔。监理工程师具有专业的技术水准和相关经验，其对于项目施工的技术指导和风险管理在工程建设过程中起着不可或缺的关键作用。监理工程师根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，是监督施工进度计划、确保工程质量的重要角色。承包人对于监理工程师基于工程约定所发出的指令，应当严格执行，这是确保工程施工按计划进行的最基本条件。但承包人拒不执行或怠于执行工程师指令的现象也时有发生，这会从一定程度上造成工期延误、费用增加的后果，甚至严重影响工程质量。承包人应对因其怠于执行或拒不执行监理工程师指令而导致的相应后果承担责任。发包人就此索赔事项需要注意的是，监理工程师下发指令的程序应符合法律规定和合同约定，指令的内容应符合工程施工实际，且应确保书面指令已切实传达到承包人。如遇到承包人怠于执行或拒不执行指令的情形时，应留存相应指令已发出并送达承包人的相关凭证，同时应有准确证据证明承包人怠于执行或拒不执行指令的事实，以及工程的延误是由承包人怠于执行或拒不执行指令的行为所致，并妥善保存与该等事项有关的双方往来记录文件、会议纪要等，以便索赔顺利进行。
4、商定或确定
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第4.4条约定，合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。总监理工程师应将确定以书面形式通知发包人和承包人，并附详细依据。合同当事人对总监理工程师的确定没有异议的，按照总监理工程师的确定执行。任何一方合同当事人有异议，按照第20条【争议解决】约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行；争议解决后，争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的，按照争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。通用条款第4.4条约定商定确定原则，包括以下三点内容。
第一点商定或确定的一般原则。在合同当事人产生争议且合同约定的商定或确定处理时，总监理工程师应秉持客观中立的立场，先行会同合同当事人就争议事项进行协商，以尽可能就争议事项达成一致。在合同当事人无法就争议事项达成一致时，总监理工程师应根据法律规定和合同约定，在充分听取发包人和承包人的意见基础上，审慎地作出确定，并就其所作出的确定的理由和依据，向合同当事人进行充分地说明，同时还应附具相关的依据。
第二点总监理工程师做出的确定应先行执行。合同当事人对总监理工程师作出的确定无异议的，应签署书面的补充协议或备忘录以便于明确合同当事人的责任和义务。总监理工程师的确定并不是解决争议的最终方式，当事人存在异议的，可以按照第20条【争议解决】的约定寻求其他方式解决争议。但在争议解决前仍应先行按照总监理工程师的确定执行。
第三点总监理工程师做出的确定造成损失的承担。合同当事人应先行执行总监理工程师的确定执行，但争议解决与总监理工程师的确定不一致，可能会产生损失。该损失应根据具体情况分析确定责任方，由责任方承担赔偿责任。如承包人在总监理工程师确定过程中提供虚假资料或遗漏重要资料误导总监理工程师的，则承包人应按照过错承担承担责任。反之，如果总监理工程师确定的错误是因发包人原因或总监理工程师自身的专业水平和经验欠缺导致，则应由发包人承担责任。
联系客服
