今天我们讨论第二十四讲的内容，主要是无效建设工程施工合同的损害赔偿问题。《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《民法典》第793条第1款确定的建设工程施工合同无效，参照合同约定折价补偿工程价款是对发包人取得承包人财产的返还方式，本讲讨论的是对建设工程施工合同无效适用《民法典》第157条的损害赔偿问题。2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第14条规定，建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条（即《民法典》157条）规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。关于无效建设工程施工合同损害赔偿的问题，冯小光在发表在《民事审判指导与参考（总第79辑）》的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 的法理与司法实践》一文进行了如下论述。冯小光认为，合同无效后承担赔偿责任的处理遵循以下构成要件：当事人的过错责任分担；损害后果的发生；损害过错与损害结果的因果关系。因施工合同无效导致损失赔偿责任，属缔约过错责任。缔约过错责任，是以先合同义务为前提的。先合同义务是指合同当事人为缔约而接触磋商中，基于以诚信签约为目的而产生的告知、保密、阐明、协助、保护等义务。在前契约阶段，签约主体一方或多方违反先合同义务具有的主观上的过错为缔约过失；因缔约过错而给合同相对人造成损害并因此发生的民事责任为缔约过错责任。如签约主体间恶意串通损害第三人利益，因双方或者多方在签约时均存在恶意，不存在恶意导致善意方受损的问题，一般不成立缔约过错责任。违约责任产生的前提是存在合同之债，因合同无效为自始无效，自合同成立时即不对合同相对人产生拘束力，不产生合同之债，违约责任即无从谈起。如何认定缔约过错责任呢？简单说，应当结合《合同法》第四十二条、第四十三条和第五十八条（即《民法典》第500条、第501条、第157条）规定，结合具体案情，统筹作出判断。因缔约过错责任引发的损害赔偿范围如何确定？损害赔偿对象为信赖利益。一般说，信赖利益是指订约人信赖合同成立并生效，因发生导致合同无效（不成立、撤销等）的法定事由而遭受的损失。与之对应的概念为履行利益，即全面实际履行合同所带来的利益。显而易见，信赖利益一般不包括履行利益。《合同法》第一百一十三条（即《民法典》第584条）规定，当事人一方违约，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。显然，上述法条规定并结合《民法通则》《民法总则》《合同法》等其他规定说明，合同无效后因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
1、无效建设工程施工合同损害赔偿的构成要件
建设工程施工合同无效的法律后果，应当遵照《民法典》中关于无效合同的处理。《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。从《民法典》第157条的规定看，合同无效后产生的损害赔偿责任属于过错责任的范畴，根据当事人的过错大小，过错责任的合理划分，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。无效建设工程施工合同损害赔偿也应当遵循损害赔偿的一般构成要件，主观过错的分担、损害结果、损失与过错之间具有因果关系三方面构成。
关于主观过错的分担。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因，承发包双方应承担的过错责任有所不同：因承包方无资质或超越资质等级以及借用资质承揽建设工程而导致施工合同被确认无效，承包方应对无效合同的订立承担主要过错责任；但如发包方系在明知的情况下订立上述无效合同，则其承担的过错责任份额应相应加大；因发包方未依法进行招标或发包方规避招标、虚假招标导致所订立的合同无效，则应由发包方承担主要过错责任，但如在招投标过程中，系由承发包双方恶意串通导致合同无效，则承包方的过错责任亦应相应加大；对于非法转包、违法分包行为导致的合同无效，应由承包方承担主要过错责任。
关于损害结果，损害结果以实际发生为限。《民法典》第157条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。我认为，无效施工合同责任承担的范围应以实际发生的财产责任范围为限。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为无效合同具有不可履行性，无效合同的处理以返还财产、折价补偿为原则，损失赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿合同履行后可得的期待利益。冯小光在《建工解释（二）的法理与司法实践》一文中对于这个问题进行了如下论述。冯小刚认为，一般说，信赖利益损害包括直接损失（所受损害）和间接损失（所失利益）。其中，直接损失包括既有财产的减损；缔约费用（吃住行花费、律师费、咨询费等）；履约准备费用（与建筑主材供应商签订意向性协议、租赁塔吊等设备、仓储保管建材、筹款建设用资金、为介绍人支付的费用等）；认定合同无效前，已实际履行的合同部分产生的实际损失等。间接损失包括交易机会等。依据上述法理，信赖利益适用过失相抵原则；即受害人也有过错的，相应减轻主要过错方责任。信赖利益损害赔偿并非全额等值赔偿，而应结合个案具体情形做具体分析。冯小光所称的间接损害就是合同的可得利益，信赖利益损害赔偿并非全额等值赔偿，而应结合个案具体情形做具体分析。有效的建设工程施工合同，当事人可以主张合同履行后可能获得的利益。无效的建设工程施工合同，当事人不可以主张合同履行后可能获得的利益。
关于损失与过错之间的因果关系。因果联系是违法行为和损害结果之间的内在的必然联系。民事行为主体只能为自己的行为承担责任，损害结果只能由行为人自身造成，如果违法行为与损害结果之间没有必然联系，损害赔偿责任是不成立的。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错行为之间存在法律上的因果关系，只有存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。
2、承包人因施工合同无效向发包人主张损失赔偿的范围
承包人因施工合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出的损失、停工窝工损失两个方面。
第一方面，实际支出损失。因发包人的过错导致建设工程施工合同被确认无效，根据过错责任原则发包人有义务赔偿承包人的损失，损失包括如下几项：承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。在损害赔偿的项目上无效施工合同和有效施工合同存在着区别，无效施工合同因为存在着不可履行性，导致无效施工合同因不具履行性就不会产生履行利益。因此施工合同无效的情形下的赔偿，不包括“合同履行后可能获得的利益”，这一点是无效施工合同和有效施工合同损害赔偿项目上的重大区别。
第二方面，停工、窝工损失。《民法典》第803条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。最高人民法院《第八次民事审判工作会议纪要》第32条规定，因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失。承包人主张停工、窝工损失的情形主要包括：建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失；建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失；发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。针对于停工、窝工的损失，承包方应当采取措施防止损失的扩大。
3、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围
承包人因施工合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括实际支出的费用、工程质量导致的损失、发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失三个方面。
第一方面，实际支出的费用。根据《建工解释（一）》第1条的规定，建设工程施工合同无效，由于承包人的主要过错有以下几种情况：承包人无资质；承包人超越资质；承包人借用资质；承包人转包；承包人违法分包；承包人中标无效。以上原因均是承包人的过错导致建设工程施工合同无效。承包人应当赔偿发包人的实际支出的费用，主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。
第二方面，工程质量导致的损失。《民法典》第801条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《建工解释（一）》第6条规定， 建设工程施工合同无效，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。建设工程施工合同无效，在客观上无法证明损失的情况下，当事人双方关于建设工程质量的约定可以作为损害赔偿额计算的标准。承包人因建设工程质量虽符合国家强制性标准，但不符合约定的质量标准，承包人应当赔偿发包人的损失，如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任，发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。
第三方面，发包方与第三方签订合同导致的违约责任损失。2018年河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》第15条规定，建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。关于这个问题，最高人民法院李琪法官发表在《民事审判指导与参考（总第 53 辑）》中建设工程施工合同被确认无效后的过错赔偿责任一文中进行了如下论述。
李琪法官认为，发包方与第三方签订的合同导致的违约责任损失能否作为建设工程施工合同无效过错责任赔偿范围，应区别情况看待。在符合一定条件下可以纳入。从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，对于缔约过失责任的赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用。缔约过失赔偿的范围，应以对方的缔约过失造成的实际损失为准，包括缔约合同的支出，由于对于违反前契约义务而受有的损失，以及由于对方的过失而造成的订约机会丧失而受有的损失。就本案而言，发包方出于对承包方能按期完工的信赖，与第三方签订《房屋买卖合同》并确定违约责任。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与“有损失有救济”的原则相悖。纳入无效合同过错责任赔偿的损失应当是赔偿损失一方订立合同时或合同履行过程中已经知道或应当预见的损失，且该损失应当是当事人有证据证明的已实际发生的损失。对于尚未发生的损失，亦不应纳入无效合同过错责任赔偿范围。该案中，大华公司在履行合同过程中，已经明知美兰公司与第三人签订《房屋买卖合同》，逾期完工将导致美兰公司逾期交房并承担违约责任，该损失的发生与大华公司订约过错及履约过错均有关系，其应对过错承担相应责任。发包方的损失与承包方的过错之间有因果关系。本案中，大华公司如果不存在延误工期情形，工程按期竣工，美兰公司如期交房，可以不必承担逾期交房违约损失。该损失的发生与大华公司违反诚实信用原则存在过错延误工期有因果关系。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。最高人民法院民一庭倾向性意见认为，建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条（即《民法典》第157条）规定判令其承担相应的责任。
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