1、建设工程施工合同的形式要求
建设工程项目金额大、履行期长、可变因素多，权利、义务关系复杂多变，施工合同的履行也涉及人身安全和财产安全，采用书面形式有利于保障承发包人双方权利、义务，也有利于国家行政机关的监管。《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《民法典》以法定的方式确定了建设工程施工合同应当以书面形式为签约原则。但是，签约当事人未签订书面合同书是否影响建设工程施工合同的成立，司法实践中产生过巨大的争议。
这种情况可以划分为两类，第一类是招标投标中招标人或中标人在中标通知书发出后拒不签订书面合同，施工合同是否成立的情况，第二类是未签订书面形式的施工合同，但承包人实际履行主要义务，施工合同是否成立情况的情况。
第一类情况，建设工程项目按照是否符合法定必须招标投标的范围，建设工程划分为依法必须招标投标的建设工程和非必须招标投标的建设工程，只要采用了招标投标的形式签订合同，无论是哪一种建设工程，均适用于《招标投标法》。对于采用招标投标程序签订的建设工程施工合同，招标、投标各阶段在《民法典》中均有不同的法律性质。招标文件是要约邀请、投标文件是要约，已经达成了主流共识，那么招标人向中标人发出中标通知书是否为承诺，则存在过争议。《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。如果中标通知书为承诺，那么中标通知书生效时建设工程施工合同就成立。针对于中标通知书是否为承诺，如果构成承诺，这种承诺成立的是建设工程施工合同还是建设工程施工合同的预约合同。这个问题在起草《建工解释（二）》中存在巨大的争议，这个争议表面上看是建设工程施工合同的成立时间问题，但实质上责任主体的赔偿范围问题，因为合同无效、不成立，不导致违约责任中的预期可得利益的问题，如果未签订书面合同导致的结果是合同不成立，拒不签订合同的一方属于缔约过失责任，赔偿责任范围是有限的，另一方是不可以主张预期可得利益的。
有观点认为，《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据以上规定，签订书面建设工程施工合同合同书作为施工合同成立的条件，即使中标通知书已经发出，任何一方拒不签订书面建设工程施工合同，该合同亦未成立，因建设工程施工合同未成立将不导致违约责任的产生。我对此种观点并不认同，根据《建工解释（一）》第22条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。该条司法解释确立了招标文件、投标文件、中标通知书为工程价款结算依据的规则，并未将书面的建设工程施工合同作为结算依据，言外之意，经过招标投标程序，一旦定标，发出中标通知书，意味着招标文件、投标文件、中标通知书已经具有了法律拘束力，可以作为工程价款结算的依据。根据《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《招标投标法》第45条第2款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
综合以上分析，我得出的结论为，中标通知书发出后，意味着承诺的生效，此时建设工程施工合同已经成立。招标文件、投标文件、中标通知书构成了建设工程施工合同的主要部分。中标人与发包人签订的书面建设工程施工合同仅仅是对权利、义务等合同内容做出进一步的文字确认。任何一方拒不签订书面的施工合同，不影响违约方违约责任的承担。
第二类情况，未签订书面形式的施工合同，但承包人已经实际履行主要义务，施工合同是否成立的问题。针对此种情况，最高人民法院出版的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》中认为，《民法典》第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。根据《民法典》的这条规定，对于已经施工的工程应当认定为施工合同已经成立。如果施工的工程质量合格的，如合同有效且能够根据当事人举证确定双方对工程款有约定的，则按照当事人约定支付工程款；如合同无效，则参照当事人约定折价返还施工方；如当事人不能举证证明双方对工程价款达成一致的，按照市场造价进行鉴定，确定支付工程价款或者折价返还的金额。已施工的工程质量不合格且无法修复，或修复后仍不合格的，施工方主张支付价款的不予支持。最高人民法院对无书面合同但实际履行主要义务的建设工程施工合同，不仅认定合同已经成立，还确定了结算原则。
2、2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的简要介绍
建设工程施工合同（示范性文本）是非常重要的合同文本形式，在建设工程施工过程中普遍采用。建设工程施工合同（范性文本）的适用范围很广，几乎包括了所有的民用及工业的全部建设工程项目，例如2017版《示范文本》的适用范围，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程项目。建设工程施工合同（示范性文本）在条文设计上非常完备，几乎涵盖了施工过程中所有权利、义务。特别是示范性文本中的一些程序性规定，会直接涉及到工程款的结算、签证的效力、索赔的成功、利息的计算等等，这些程序性规定对承发包双方的权利义务构成重大影响，熟练掌握建设工程施工合同（示范性文本）是建工类专业律师的基本素质，在以后的课程里面我将大量引用2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的内容。
建设工程施工是一项复杂的系统工程，发包方与承包方权利、义务关系复杂，建设工程施工合同履行过程中不确定性因素较多。为了指导当事人对建设工程施工合同的签约和履行，减少合同履行中的纠纷，国家主管部门分别于1999年、2013年、2017年印发三版《建设工程施工合同（示范文本）》，供当事人签订合同时参考，应当强调一下，建设工程施工合同示范文本不是规范性文件，仅仅是合同样本不具有强制性，是推荐使用，由合同当事人选择适用。2017年9月22日住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局发布了2017版《建设工程施工合同（示范文本）》，原2013版《建设工程施工合同（示范文本）》同时废止。
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的制定是为了落实2017年修订的《建设工程质量保证金管理办法》中对质保金条款的变化和质量缺陷责任期新增，在2013版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用合同条款中增加了质量缺陷责任期的约定，修改了质量保证金的约定。此外2017版《建设工程施工合同（示范文本）》与2013版《建设工程施工合同（示范文本）》没有重大的变化。目前依然适用的示范性文本为1999版和2017版示范文本，根据《民法典》第470条第2款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。2008年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第8条规定，建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。建设工程施工合同示范文本在司法实践和工程实践中具有重要的参考意义。
我先对1999版示范文本和2017版示范文本进行区分，1999版示范文本是建立在定额计价基础上的合同文本，2017版示范文本是建立在清单计价基础上的合同文本。
关于定额计价。定额就是建设工程施工中一般施工条件下的人工、材料、机械的消耗量，定额的消耗量是由各省建设主管部门规定的。定额是指的消耗量，工程计价不仅有消耗量，还要有人工费、材料费的单位价格，省级建设主管部门公布人工费、材料费的市场信息价为单位价格。定额计价的构成包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金七部分构成。人工费、材料费按照定额确定消耗量，按照省级建设主管部门公布的人工费、材料费的市场信息价格确定单位价格，此时工程的人工费和材料费就确定了，施工机具使用费是按照人工费和材料费之和的一定比例确定，企业管理费是按照人工费、材料费和机具使用费之和的一定比例确定，规费和税金由固定的确定方式。以上七部分相加之和就是工程款，特别是在建设工程施工中概算和预算的确定，定额起到了很重要的作用。
建设工程施工合同采用定额结算计价中一般的操作程序是，在总承包条件下，发包人与承包人约定材料采购由承包人负责，发包人对承包人材料的采购出具认质认价单，承包人在发包人确认的认质认价单下购买材料，此时建设工程的材料费总价就确定了。在结算时根据定额消耗量和人工费的市场信息价计算出建设工程的人工费。施工机具使用费是材料费和人工费之和按照定额确定的百分比，计算出施工机具使用费。企业管理费按照人工、材料、施工机具使用费三项相加按照定额确定的百分比，计算企业管理费。关于规费和税金有固定的计算方式。因为在定额计价的条件下产生的各项费用原则上为社会平均价格，可能存在虚高的问题。定额计价结算中，施工合同一般约定除材料费外，人工费、施工机具使用费、企业管理费均下调一定的比例。
关于清单计价。2003年我国制定了2003版《建设工程工程量清单计价规范》，目前适用的是2013版《建设工程工程量清单计价规范》。清单计价是为了适应市场竞争条件下建筑施工招标投标的需要，发包方将施工图纸进行分解，由项目工程分解成单位工程，单位工程分解成分部工程、分部工程继续分解成分项工程，分项工程是建设工程最基本的构成单元，如主体结构的单位工程最终可以分解成钢筋工程、混凝土工程、楼面工程等等。清单计价就是发包方将施工图纸分解成分项工程，然后将各分项工程翻译成文字清单的过程，每个分部分项工程都有项目编号，对分部分项工程中加上特征描述，这就构成了完整的工程量清单。发包人将施工图纸、工程量清单作为招标文件的组成部分发给投标人，投标人在工程量清单上添上价格这就是已标价工程量清单。我强调一下工程量清单一般是单价计价合同，承包人对单价承担价的风险责任，发包人承担量的风险，如果单位建造成本高于清单单价承包人承担价的风险，如果施工的总量超过清单总量，发包人承担量的风险。但是，也有固定总价采用清单计价的方式，承发包约定施工图纸内采用固定总价，发包人将施工图分解成工程量清单且标明各分部分项组成的价格。固定总价通过清单计价的方式确定各分部分项工程的单价主要有三种考虑，一是国家行政法规规定了国家投资的部分项目必须采用清单计价。二是为了防止建设工程中途停工解约造成的计价纠纷，采用清单计价可以确定已施工部分的价格。三是为了防止施工图纸之外的增项造成的计价纠纷，因为清单计价的原则是有约定从约定，无约定从类似，增量部分应当参照清单计价。
介绍完定额计价和清单计价后，我开始简要讲解2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的内容。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》篇章结构包括，合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。
关于合同协议书。合同协议书共计13条，主要包括：工程名称、工程地点、立项批准文号、资金来源、工程内容、工程承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成等重要内容，集中约定了与工程实施相关的主要内容，体现了合同当事人签订合同时的核心权利义务。对于通过招标投标签订的建设工程施工合同中协议书的内容应与投标文件、中标通知书等招投标文件的实质性内容保持一致，避免协议与中标通知书实质性内容产生相背离，导致黑白合同的问题，影响合同效力。
关于通用合同条款。通用合同条款是合同当事人根据《中华人民共和国建筑法》、《民法典》等法律法规的规定，就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款共计20条，具体条款分别为：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款原则上合同当事人不应直接修改通用条款，而是在专用合同条款中进行相应补充。
关于专用合同条款。专用合同条款是合同当事人根据具体工程特点，在不违反法律规定的前提下，根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商相对应的通用合同条款的约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款，体现合同当事人根据具体工程特点的意思自治。
3、建设工程施工合同文件组成和文件组成的解释顺序
2017版《示范文本》协议书第6条约定，本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书；投标函及其附录；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件。这些文件构成不仅仅与2017版《示范文本》共同构成建设工程施工合同，在建设工程施工合同其他文本中也是构成合同文件的组成部分，即使发包人与承包人不采用2017版《示范文本》也会有若干合同文本的个共同构成施工合同。2017版《示范文本》协议书第6条约定的合同文件构成具有明显的代表性，在这个知识点中我以2017版《示范文本》的施工合同组成及解释顺序为例，对这个问题进行具有针对性的讲解。
按照2017版《示范文本》协议书第6条的约定，既然建设工程施工合同是由中标通知书；投标函及其附录；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件共同构成。这就出现了建设工工程施工合同多种文件构成之间不可避免的冲突，对于解决冲突的问题2017版《示范文本》通用合同条款第1.5条就约定了各合同组成之间解释的优先顺序。2017版《示范文本》通用合同条款第1.5条约定，合同文件的优先顺序，组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：第一是，合同协议书；第二是，中标通知书；第三是，投标函及其附录；第四是，专用合同条款及其附件；第五是，通用合同条款；第六是，技术标准和要求；第七是，图纸；第八是，已标价工程量清单或预算书；第九是，其他合同文件。
2017版《示范文本》通用合同条款之所以设定如此的解释顺序我是这样认为的，合同协议书是建设工程施工合同的当事人权利义务的主要载体，集中约定了与工程实施相关的主要内容体现了合同当事人签订合同时的核心权利义务，施工合同的其他文件组成部分均是围绕合同协议书展开的，是对合同协议书权利义务的细化，如果协议书合法有效，排除了黑白合同的问题，协议书应当作为建设工程施工合同文件体系中最具有优先解释的文件。
解释序列排在第二、第三顺位的是中标通知书和投标函。中标通知书和投标函在合同构建体系中构成要约和承诺，中标通知书为承诺，投标函为要约，原则上说通过招标投标签订的建设工程施工合同中标通知书发出后合同就成立且生效，承发包双方的主要权利义务此时已经确定。2017版《示范文本》通用合同条款虽然将中标通知书和投标函解释顺序放在协议书之后，但必须遵循协议书的实质性条款与招标文件、投标文件、中标通知书实质性条款一致的条件下，否则协议书不具有优先效力，这是法律和司法解释的规定是不因当事人的约定发生改变的。
解释序列排在第四、第五顺位的是专用合同条款和通用合同条款。前面我谈到，通用合同条款是合同当事人就工程建设的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的原则性约定。通用合同条款是一种原则性约定，适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等工程，但是不同的建设工程都是一个特定的产品，从勘察、设计、施工、验收、质量保证以及工程款的支付都具有自己的独特性，通用合同条款是对建设工程施工合同履行中普遍存在的权利义务，特别是解决问题的程序进行了约定，不可能细致到具体的工程。但是，在施工合同文件的构成中通用条款又不能直接修改，此时就需要对每一个具体的建设工程权利义务的量身定做，适用于具体工程施工的条款，即专用合同条款。专用合同条款是合同当事人根据具体工程特点，在不违反法律规定的前提下，根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商相对应的通用合同条款的约定进行细化、完善、补充、修改或另行约定的条款，体现合同当事人根据具体工程特点的意思自治。专用合同条款的解释顺序自然优先于通用条款。
解释序列排在第六、第七、第八顺位的是技术标准和要求、施工图纸、已标价工程量清单或预算书。我认为，此处指的技术标准和要求是国家规定的建设工程的强制性技术标准和要求，因为在专用条款第5条合同当事人可以对工程质量进行特殊的约定，但必须强调建设工程涉及人身和财产安全对工程质量的特殊约定不可低于国家强制性标准，低于国家强制性标准的约定无效。为什么把国家的强制性标准作为建设工程施工合同条款的组成部分，我们先读一个法条，《民法典》第799条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。对于建设工程竣工验收来说适用的标准是国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，而不是专用条款中第5条约定的特殊标准，针对于这个问题可以理解成建设工程达到了国家颁发的质量检验标准，但是未达到当事人约定的特殊质量标准，依然可以竣工验收。如果发生了这种情况，发包人享有的权利不是拒绝接受工程，而是向承包人索要未达到约定质量标准的索赔，此种索赔可以理解成承包人的违约损害赔偿，我强调一下，工程索赔中违约的损害赔偿仅仅是工程索赔的一部分，非违约行为也可以导致索赔的成立。
解释顺序第七位的是施工图纸，施工图纸的解释顺序劣后于解释顺序第六位的技术标准和要求。这种安排的依据是《建设工程勘察设计管理条例》第25条规定将工程建设强制性标准作为编制建设工程勘察、设计文件的依据。《建设工程质量管理条例》第11条规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。建设强制性标准是建设工程设计图纸的依据，建设工程设计图纸必须符合工程建设强制性标准的要求，为了确保建设工程设计图纸必须符合工程建设强制性标准，国家又设立了建设工程设计图纸的审图程序，违反建设工程强制性标准的建设工程设计图纸自然不会被审图机关通过。
解释顺序第八位的是已标价工程量清单，关于已标价工程量清单在本节的第二个问题我作出了概括性的讲解。已标价工程量清单的解释顺序劣后于施工图纸是由于工程量清单来源于施工图纸，发包人为了招投标的顺利进行，方便投标人报价，将施工图纸翻译成工程量清单，投标人在工程量清单中添上价格就是已标价工程量清算。一般来说在没有特殊约定的情况下，发包人对工程量清单的准确性、完整性负责。在工程施工过程中工程量清单本身就具有不确定性，如果工程量清单出现错误、漏项、特征描述不符，这要根据约定和计价规则进行工程价款的调整，此时就不能按照工程量清单计算工程款。从工程量清单和施工图的本质上说，施工图具有法定的强制性效力，而工程量清单仅仅在合同当事人约定内具有约束力。《建设工程质量管理条例》第28条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。施工单位按照工程设计图纸施工是行政法规规定的义务，并没有法律、行政法规、规范性文件要求按照清单施工，本质上清单是一种计价规则不是施工中强制性要求，在一定范围内合同当事人可以选择清单计价和可以选择其他计价方式。但是，建设工程施工合同文件组成的解释顺序，并不是机械的按照以上顺序排列，如出现合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。例如，由于政府规划的原因，出现了对工程规划的调整，发包人与承包人签订的补偿协议，就应当优先适用，而不能拘泥以上的解释规则。
总结一下今天课程的主要内容。《民法典》第789条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《民法典》第789条规定应当作为宣示性条款理解，通过招标投标签订的施工合同，中标通知书发出时合同即告成立，招标文件、投标文件、中标通知书构成了施工合同条款的主要内容，即使未签订书面合同，不履行合同的一方也应当承担违约责任，包括赔偿对方的预期可得利益。对于未签订书面施工合同，实际履行的施工合同，实际履行时合同成立。2017版示范性文本构成分为协议书、通用条款、专用条款。关于施工合同的解释顺序，在专用条款没有特殊约定的情况下，按照合同协议书、中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件的序列进行解释。
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