编者按
随着互联网技术的发展，依托互联网平台的产业竞争规模在逐步升级，在经济利益驱动下，出现了不当利用 “通知-取下规则”进行虚假投诉、重复投诉的行为，以达到打击竞争对手、控制定价等不正当竞争目的。2013年《信息网络传播权保护条例》在著作权领域引入“反通知规则”，《民法典》将该规则适用于所有网络侵权领域，为被投诉人恢复正当权益提供了依据。本文通过实证研究方式，对涉及被投诉人权利救济的40件案件进行分析，设置六要素差异化审查模式作为利益平衡工具，对反通知侵权责任司法审查的各个环节进行解构，建立三方利益动态平衡的五步审查法。
反通知规则“六要素”审查方法研究
——以《民法典》第1196条的司法续造为视角
作者简介
沈弈婷 法律硕士，上海市金山区人民法院审判监督庭法官助理。
引言
随着互联网的发展，网络正在逐渐改变人们的生活与生产方式，依托于互联网平台的产业竞争也在逐步升级，在经济利益的驱动下，出现了不当利用 “通知-取下规则”，在电子商务领域进行虚假投诉、重复投诉，借助网络服务提供者删除、屏蔽、断开链接的行为，以达到打击竞争对手、控制定价等不正当竞争目的。根据《2018阿里巴巴知识产权保护年度报告》的数据显示，截至2018年底，其相关知识产权投诉平台所接收到的恶意投诉数量已经占到平台收到投诉总量的24%。虽然早在2013年《信息网络传播权保护条例》就在著作权领域借鉴美国《千禧年数据版权法案》（以下简称DMCA法案）第512条的规定，引入了“反通知规则”，《民法典》更创新性地将该规则适用于所有网络侵权领域，为被投诉人恢复其正当权益提供了依据，但对该规则项下网络服务提供者及投诉人的相应义务，以及违反义务所应承担的责任则缺乏相应的规范，导致实践中鲜少以“反通知”作为维权依据，从谷歌公司发布的调查报告也可以看出反通知实际适用程度较低，在该公司每年收到的用户投诉通知中，反通知的数量占比仅为0.08%-0.6%。本文通过实证分析的方式，对反通知的有效要件、网络服务提供者的审查标准以及反通知的法律效果等问题作进一步探讨研究，并以此为基础进一步归纳提炼同类案件的审查要素，构建反通知侵权案件的要素式裁判规则，为互联网产业健康发展，防止资本无序扩张，维护和谐的网络竞争环境助力。
一、法律漏洞：反通知侵权案件
司法审查规则差异
（一）司法审查要点及认定标准存在的差异
以“反通知”这一关键词，在中国裁判文书网等数据库进行检索，共筛选出与网络侵权相关的不同案件231件，但其中涉及被投诉者权利救济的案件仅有40件，其中主要以“不正当竞争纠纷”和“网络服务合同纠纷”为主，占到一半以上，以网络侵权作为救济路径的仅有4件，以下结合典型案例进一步分析不同救济路径下司法审查要点及认定标准存在的差异。
1.“反通知”有效性的认定存在差异
根据《民法典》第1196条第一款的规定，“不侵权声明”应当包括“不存在侵权行为的初步证据”及“网络用户的真实身份信息”，但对“初步证据”司法实践中却存在认识不一的情况：一是可能性证明标准，如上海A公司与苏州B公司、浙江T公司网络侵权责任纠纷案中二审法院认为“对初步证据进行审核是启动转送通知的前置程序，而非对侵权与否的实体裁判，故其证明标准应低于民事诉讼证明标准”；二是高度盖然性标准，如深圳K公司与靳某、浙江天猫网络有限公司侵权责任纠纷案中，天猫公司在被投诉人提交全部比对材料和生产流程证明文件后才认定二次申诉成立恢复涉案链接；三是形式标准，即满足一定的形式要件就属于合格的反通知，在最高法院发布的第83号指导性案例嘉易烤诉金侍德、天猫侵害专利权纠纷案中，法院的说理表明，网络服务提供者仅需对通知的形式要件进行审查，天猫对通知的实质要件自行设定审查规则，系对法律的误读，应当承担相应的侵权责任。同样在上海B公司与北京J公司、浙江T公司网络侵权责任纠纷案中，法院认为网络服务提供者“主要提供的是信息平台的维护工作，若要求其对于网站所有信息的内容及传送均进行全面筛选和审查，诸如对是否专利侵权进行专业判断等，显然要求过高”。
2.“网络服务提供者”的义务认定存在差异
根据《民法典》第1196条第二款规定，网络服务提供者接到网络用户的不侵权声明后，应当予以转送，如相关权利人未在合理期限内投诉或起诉，网络服务提供者应当终止所采取的必要措施。但对上述转通知和终止措施义务是否属于网络服务提供者的法定义务，司法实践中亦存在分歧，如韩某与浙江T公司网络纠纷案中，一审法院认为“平台的客服仅能以普通人的认知对用户提交的凭证进行判断，除存在故意或重大过失外，调处方对争议调处决定免责”，即认为网络服务提供者的义务来源于1998年美国DMCA法案所确立的“避风港”原则，本质是为网络服务提供者提供免责保护机制，因此在网络服务提供者不存在故意或重大过失的情况下不承担赔偿责任；而在上海A公司与苏州B公司、浙江T公司网络侵权责任纠纷案中二审法院认为上述义务的设置“从立法目的来看，系通过程序设置甄别出可能的错误通知并及时予以终止，以平等保护权利人和被投诉人的利益”，因此为进一步规制错误投诉的发生，应按照一般侵权构成要件认定未履行相应义务的网络服务提供者的侵权责任。
3.“网络服务提供者”的责任性质认定存在差异
《民法典》第1195条明确规定网络服务提供者“未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”，因此参照此条规定，有观点认为对于网络服务提供者未及时根据网络用户的反通知，终止所采取的措施，基于共同侵权理论中客观行为关联性，与错误投诉人构成共同侵权，两者应承担连带赔偿责任，如陈某与南京D公司、胡某等商业贿赂不正当竞争纠纷案中，法院采用的就是这个观点。但这显然与《民法典》1171条规定的承担连带责任的必要条件“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”不符，因此在上海A公司与苏州B公司、浙江T公司网络侵权责任纠纷案中一、二审法院均认为两者属于分别侵权，应按责任大小，承担按份责任。
（二）反通知规则存在体系化漏洞
《反不正当竞争法》规制“通知-取下规则”滥用现象的问题在于须以不正当竞争行为的成立，及投诉人存在不正当竞争意图为前提，限制了获得赔偿救济的范围，因此被投诉人意图通过不正当竞争之诉获得赔偿较为困难，虚化了一般侵权责任的救济途径，也弱化了网络服务提供者的责任，而以服务合同向网络服务提供者寻求救济，则受限于网络服务合同格式条款，存在解释上的证明困境。上述司法裁判的认定差异，其背后深层原因在于法律规范及适用规则的模糊性，不同法院基于对网络侵权复杂关系中各方主体利益的不同考量，作出了不同裁判。《民法典》第1196条的出台虽然填补了网络侵权中“反通知规则”的立法空白，但该规则仍不足以回应网络侵权中网络用户权益保护的全部问题，仍存在体系上的漏洞有待完善。
1.基础规则漏洞：未构建被投诉人的反通知请求权基础
行使请求权的前提应该是在立法上有明确的请求权基础，也是司法裁判的重要依据。网络用户的权益因错误通知遭受侵害时，如何能得到法律上的救济，关键在于找到其请求权基础，确立赔偿依据。《民法典》第1195条第三款虽然规定“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任”，《民法典》第1196条也规定了网络服务提供者转送反通知和终止措施等相关义务，但一方面对于究竟侵害了网络用户的何种民事权益并未明确，另一方面对于网络服务提供者违反“反通知规则”是否侵害了网络用户的民事权益也无相关规定。因此司法实践中，被投诉人大多通过反不正当竞争纠纷向错误投诉人请求赔偿，或通过网络服务合同纠纷向网络服务提供者请求损害赔偿，人为割裂了两者行为的关联性。对于网络用户提交不侵权声明，虽然《民法典》第1196条未使用和“通知-取下规则”相同的“有权”字眼，而用的是“可以”，但理论和实践中对于网络用户享有反通知权并无较大争议，当网络用户接到网络服务提供者转送的侵权通知后，即产生反通知权，但对于反通知权侵权的构成要件立法并未明确，因此网络用户损害赔偿请求权基础尚未完全构建，制约了司法实践中网络用户侵权损害赔偿请求权的行使，不利于网络用户正当权利的保护。
2.审查规则漏洞：未规范网络服务提供者反通知审查程序
（1）程序规则不一。对各大网站的“反通知规则”梳理发现不同网站所采用的反通知程序各不相同，如淘宝网等设有专门知识产权维权平台的，允许注册用户在平台上在线提交相关维权投诉和申诉，并且会对反通知的提交时间提出明确要求，京东商城等网站则采用的是“通知-反通知-必要措施”模式，即将反通知作为采取必要措施的前置程序，形成一个缓冲期，降低平台侵权的可能性，但大部分网站采用的仍是“通知-必要措施-反通知”模式。
（2）审查规则不一。从反通知的审查内容上看，不同网站对于反通知的形式要求也有所不同，但一般需要包含权属证明以及初步的证明材料，如京东商城等网站还根据不同的侵权类型，设置不同的投诉路径，确定需要提交的证明材料的不同形式，虽然有利于提高网站的审查效率，但也对网络用户的证明能力提出了更高的要求。大部分网站还要求提供对信息真实性、准确性的承诺，但对初步证明的具体标准缺乏统一认识，因此也导致实践中的处理方式不一。
（3）时间规定不一。对于“反通知规则”来说比较重要的要素就是恢复措施的时间，《民法典》草案中原本对于等待期有明确的规定，即与《电子商务法》相同的15天，但最终法律文本中修改为“合理期限”，导致对于“合理期限”应当如何判断存在争议。
3.责任认定规则漏洞：网络服务提供者功能定位不明与审查机制错位
在《民法典》未规定网络服务提供者违反转通知和终止措施义务所应承担的责任情况下，为了规避承担可能的帮助侵权责任以及审查的非专业性带来的风险，网络服务提供者更有可能在形式审查后认定反通知不成立，从而降低其承担侵权责任的风险。虽然《民法典》第1196条第一款规定 “向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”但如上所述，初步证据需要达到何种证明标准，理论与实践都存在较大的争议。其实质是对网络服务提供者功能定位的认识不统一。有学者认为对于平台经营者等网络服务提供者，其应当被赋予更多的自主权限，应作为最大获益者和主动参与者，在主动预防侵权行为发生中承担更多的义务，因此其应当对通知和反通知进行实质审查，并对错误转通知和采取的措施承担相应的责任，但这无疑会增加巨大的审核成本；也有学者认为网络服务提供者在网络侵权法律关系中仅承担“信使”的作用，居间转送相关权利人和网络用户的通知即可，不需要对通知或反通知内容进行法律上的判断，也无须对通知或反通知内容进行调查核实，仅作形式审查即可。同时，网络服务提供者对通知与反通知的审查标准也存在巨大差异，据统计，网络服务提供者原则上不受理反通知，须提供新证据才予以受理审查的占比达63.64%，没有任何理由对反通知不予受理审查的占比达18.18%。
二、规则重塑：反通知侵权案件审查规则的
三维定位指引
如上所述，我国反通知侵权案件的审查规则目前存在诸多体系上的漏洞亟待完善，表现为司法裁判上的混乱不一，而要完善现行“反通知规则”，必须从网络服务提供者的角色定位，反通知审查方式以及审查标准三方面进行具体定位，从而为司法续造提供指引。为此，本文结合相关域外经验，引他山之石，结合我国司法现状，进行全方位立体分析。
（一）网络服务提供者角色定位：“裁判者”抑或“信使”
如果坚守网络服务提供者技术中立角色定位，虽然一定程度上鼓励了我国信息技术的发展，但并不利于网络法治环境的维护，美国法院在网络侵权规则建立之初，也更倾向于对弱势著作权人的权益保护，对网络服务提供者课以严格责任，如早期的Playboy案中，法院就以构成直接侵权为由，认定被告BBS服务商侵犯了原告的图片发行权，但随着信息技术的快速发展，这一观点招致强烈反对，因此美国法院开始尝试借助于普通法上的“帮助侵权”“替代侵权”概念，来界定网络服务提供者的侵权责任。为进一步明确网络服务提供者的责任，美国在1998年颁布DMCA法案，其中第512条就是我们通常所说的“避风港原则”，体现了网络服务提供者从积极履责向被动审查的转变，该法案虽然有对“反通知程序”进行规定，但作为“避风港原则”的补充，更多关注的是网络服务提供者的免责事由。日本《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》中虽然也有类似的相关规定，但其规定的是网络服务提供者对信息发布者的意见征询制度，即将反通知程序作为采取必要措施的前置程序，体现出了网络服务提供者在权利人和网络用户之间居中平衡的作用。
网络侵权集合了不确定性、复杂性与不可逆性，除了需要保护权利人被侵犯的知识产权或其他民事权益，其他网络用户的言论自由和正当权利也应得到平等保护。但受错误通知影响的网络用户无论是普通的个人、还是平台内的店铺经营者，与网络服务提供者在经济能力、信息控制等方面均具有明显的“不对等性”，在审查过程中也处于明显劣势地位。因此，法院在认定网络侵权法律关系中网络服务提供者的责任时，不能仅考虑技术中立，还必须关注网络侵权这一特定环境中的公平性问题，突破“避风港原则”的桎梏，应将网络服务提供者置于整个审查过程，评判网络服务提供者应承担的合理必要审查义务。同时“反通知规则”的价值不仅在于为网络用户提供救济渠道，也是为网络服务提供者提供一个保护机制，对于不存在严重审查瑕疵，或规避义务履行的情形，应予以免责。
（二）反通知审查方式定位：“形式审查”抑或“实质审查”
实务界对于网络服务提供者是否需要对提交投诉或申诉内容进行实质审查，实质审查的边界在哪里，一直存在争议。DMCA法案规定著作权人仅需提供“善意”及“真实性”的保证声明，而无需提供具体的侵权证明材料，事实上免除了网络服务提供者进行实质性审查与评判的义务，而在我国无论是立法还是司法实践，都表明网络服务提供者需要对反通知内容进行实质审查，只是出于对网络服务提供者专业知识的担忧，如在专利侵权领域，即便对通知进行实质审查，网络服务提供者也很难做出准确的判断，因此在这种情况下，法院认为网络服务提供者仅需作形式审查，应通过司法程序对侵权与否做出判断。
若拘泥于形式审查，回避实质审查，会使网络服务提供者的投诉机制，成为流于形式的走过场，为恶意投诉人、专利流氓等创造寻租空间，无法体现网络服务提供者参与网络治理，居中把关的职责。因此，网络服务提供者应当进行实质审查，但面对网络环境下权利人的多元利益诉求，特别是在一些专业领域，网络服务提供者确有不知如何审查的困扰，因此应从实质审查标准以及形式审查范围上进行区分，通过合理分配举证责任，从而合理界定网络服务提供者的责任。
（三）反通知审查标准定位：“初步证据”抑或“优势证据”
虽然有学者明确反通知审查的义务人是网络服务提供者，但反通知权利行使的目的是针对被侵权人的错误通知，使该通知失效，因此在确定反通知的审查标准时，必须要结合通知的证明程度进行综合判断，是否构成对不侵权的初步证明，即反通知证明标准的初步性是一个动态的标准，并且在已有投诉人初步证明权利的基础上，被投诉人往往需要通过提交更多的证据去推翻原有的证明，事实上提高了反通知的证明标准，但在电子商务领域，有部分品牌方将“通知-取下”这一机制作为销售渠道价格管理的一种手段，通过向平台进行虚假投诉，警示那些不符合其市场价格定位的销售方。尽管销售方的商品可能有品牌方授权或其他正规渠道来源，但是在投诉下其正常销售受到了影响，不得不选择妥协，从而实现了品牌方对其商品销售价格、销售范围等进行管控的商业目的，还有甚者在一些重要时间节点，将该机制作为打击竞争对手的手段。因此在确定证明标准时应引入“要素式审判”规则，综合考量相关因素确立合理的评判标准。
三、司法续造：反通知侵权案件
“六要素”审查规则构造
规范的合理制定固然重要，然而规范的有效施行才能真正起到对错误行为的规制作用。针对《民法典》第1196条存在的体系漏洞，在明确网络服务提供者角色定位、反通知审查方式定位，以及审查标准定位的基础上，为进一步实现网络侵权中网络服务提供者、权利人以及被投诉人三方主体的利益平衡，应通过设置差异化审查要素，构建特殊的要素式审查规则，实现多元利益的动态平衡。
（一）审查要素引入：反通知侵权案件差异化审查要素确立
“要素式审判法”指的是根据类型化案件的特点和规律，提取类案审理中必备的事实和法律要素，简化无争议要素审理程序，重点围绕争议要素进行审理并撰写裁判文书的一种审判工作方法。随着电商平台等网络服务提供者的发展和权利人维权意识的提高，反通知侵权类案件势必急剧增长，并且此类案件发生在网络环境中，区别于一般侵权案件，更易借助技术手段固定证据，提炼审查要点，因此为减少“同案不同判”现象，进一步提升此类案件的司法审查效率，有必要构建此类案件的要素式审查规则。
要素式审判中的“要素”是指争讼民事法律关系的基本构成部分即法律事实，可以分为要件事实和非要件事实，而要件事实又可分为客观事实和主观评价。因此，在反通知侵权案件中引入“要素式审判法”，必须先从固定请求权基础入手，通过分解当事人的请求权构成要件及法律效果，概括、提炼出共同的法律事实要素，将审判思路具象化。
（二）审查规则构建：反通知侵权案件差异化证明规则确立
鉴于网络侵权中多元利益的复杂性，除了引入“要素式审判法”，设置主体、行为等多种审查要素，提升审查效率，还应通过举证责任分配、证明标准适度调整等方式，设置差异化要素审查模式，使责任分配权衡过程合理化和权衡内容具体化，从而促使诸种相互冲突的多维价值和谐均衡。
1.主体要素规则：双重举证责任倾斜分配
在适用《民法典》第1196条认定相关权利义务主体责任前，首先必须要根据主体要素进行诉讼主张的类型化区分，通常可以分为两类：第一类针对的是权利人的错误通知行为；第二类针对的是网络服务提供者违反应尽义务的行为。在法律没有明确规定的情况下，上述责任认定均应适用一般侵权责任构成要件，即网络用户需要完成行为、过错、因果关系和损害后果的四要件证明，但两者在事实构成上并非完全分离的，在因果关系链条上可能存在重合，且造成的损害后果是同一的，符合多因一果的的责任形式，因此在符合其他责任构成要件的情况下，应承担按份责任。但在反通知侵权法律关系中，这个因果关系链条往往非常长，经过权利人的通知、网络服务提供者的必要措施、措施实施后带来的负面影响等，其中的介入因素可能非常多，且存在证据偏在情况，反通知的信息交换，以及证据的提交，基本均在网络服务提供者掌控的平台上进行，因此在主观证明责任的分配上，应结合政策要素，通过举证责任倒置、举证责任减轻等方式，根据个案情况，对处于弱势地位的网络用户进行举证责任的适度倾斜。
2.行为要素证明：反通知有效性证明标准适度降低
如上所述，在确立反通知侵权责任证明标准之前，还存在一个“反通知”有效性证明标准问题，对此虽然《民法典》第1196条使用了“初步证据”的表述方式，但司法实践中对此存在认识不一的情况。德国学者将证明标准分为四个层级（详见表2），通常认为高度盖然性，即我国民事诉讼一般的证明标准应达到层级三，即可能性很大的证明程度。上海A公司与苏州B公司、浙江T公司网络侵权责任纠纷案中对于“反通知”有效性的证明标准采用的是“一般可能性”标准，具有一定的可行性。网络服务提供者并没有审查反通知权人提供证据真实性的义务，在假定为真的情况下，权利人提供了权属证明或能够证明权利来源合法的进货凭证或授权文书等相关证据时，一般可以认定已完成了不侵权的初步证明，但当反通知和通知的证明存在冲突时，就需要通过利益平衡的方式对证明标准进行调整。随着网络市场的发展，越来越多的不当竞争情况出现，因此在审查时对初步证据的审查标准并不能固定在某个具体的层级，应结合个案的不同情况，以层级二为基础，即反通知权人提交的证据足以证明存在不侵权可能性较高的情况下，适当降低证明程度。而对于其他侵权责任构成要件的事实证明应达到高度盖然性的程度。
证明标准四阶层表
3.客体要素识别：权益差异化审查标准设置
网络服务提供者并不是法官，其往往不具备判断反通知中“不构成侵权的初步证明材料”的能力，尤其是在一些侵害名誉权和隐私权的案件中，被侵权人和侵权网络用户各执一词，连法官都难以判断孰是孰非，更何况是网络服务提供者，鉴于此类权利的网络侵害所造成的后果往往非常严重，因此有必要采取更谨慎的审查标准。而对于侵犯专利权、侵犯商业秘密等具有商业利益的权利，网络服务提供者往往会通过设置证明材料的形式和内容来提高审查效率。因此裁判者在审查网络服务提供者是否尽到应尽义务时，必须结合基础侵权客体的差异，设置不同的审查标准。
（三）审查要素嵌入：反通知侵权案件“五步比例审查法”构建
第一步：诉讼主张的主体要素识别。当事人诉讼主张的法律事实属性不同，司法者确定举证责任之程序也应不同。如上所述，根据主体要素，可以将反通知权人的诉讼主张分为两类，虽然两者的请求权基础不同，但都属于多因一果的侵权形式，在认定过错程度、因果关系时必须综合予以考量。
第二步：行为要素的正当性评价。本阶段针对侵权构成中的行为要件，结合权利人提出的投诉正当性质疑，分配举证责任。虽然按照一般侵权责任构成，应由反通知权人对侵权行为，即权利人的错误通知行为进行证明，但一方面如上所述，通知是由权利人发出的，相关证据均由权利人保管，另一方面通知的产生过程，反通知权人并未参与，因此应由权利人对其投诉的正当性进行证明，同时应结合《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》第九条，评价是否存在“恶意通知”。
第三步：程序技术要素的必要性评价。在本阶段，需要对网络服务提供者的审查程序结合技术要素进行审查，对于网络服务提供者是否履行了应尽的义务，应结合相关平台设置的申诉流程进行评价，如网络服务提供者要求反通知权人提供的申诉材料是否合理必要、规定的回复时间是否合理。依据《电子商务法》第四十一条、第四十二条、第四十三条的相关规定，“电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或者服务的特点等，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施，但是有关措施不能对当事人依法维护权利的行为设置不合理的条件或者障碍”。因此应由网络服务提供者对其程序设置的合理性、必要性做出说明。
第四步：审查过程分析与环境要素考察。本阶段，根据反通知权人的举证和陈述，或权利人、网络服务提供者的举证和答辩，对网络服务提供者审查决定的事实理由进行分析，包括：得出反通知无效的直接理由，在审查基础侵权事实时考量的因素，所考量的因素与审查结果的逻辑关系，与通知的审查证明标准是否存在明显差别，采取必要措施的依据等对反通知权人产生重大影响的环境要素，进行综合考察。
第五步：客体要素与救济要素均衡性评价。综合运用价值衡量、一般理性人的经验判断等方式，结合救济客体的差异化，判断网络服务提供者在审查过程中有无明显不当，如果其主观过错达到故意或疏忽大意的程度，则应认定网络服务提供者构成侵权责任，并根据过错程度，结合救济要素认定损害情况，承担一定比例的赔偿责任。
特约编辑：张俊
责任编辑：李瑞霞
执行编辑：吴涛
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