导读 在实际控制人滥用控制权和公司独立人格侵害债权人利 益时 , 公司独立人格遭到破 , 《公司法》第21条由公 司追究实际控制人 的损害赔偿责任 , 只是立法者试图维持传统公司治理框架的无奈调整 , 注定面临失败。 在此基础上, 笔者论述了在公司法上追究实际控制人对公 司债权人责任的必要性 , 并阐述了 “揭开公司面纱 ” 规则并不 一 定必然导致连带责任 , 进而认为可以通过“ 揭开 司面纱 ” 规则直索实际控制人对公司债权人的单独责任。
一、 引言：一个真实的案例
A是一家专门从事资本运作的公司,其通过投资关系成为B公司的实际控制人。M是某行业的一家集团公司,出于市场发展战略的考虑,其与B公司签署了一份《合作协议书》, 约定由B公司承包经营M集团公司的部分业务, 并向M集团公司支付承包经营费。协议签订后 , B公司即开始了承包经营活动。由于B公司的人员全部来自A集团公司,财务会计和资金收支由 A集团公司的人员掌管, 承包经营的业务活动也被纳入A集团公司每周的例会讨论之中。在激烈的市场竞争环境中, B公司最终未能打开市场, 陷入了经营困境中, 也没有按照《合作协议书》的约定向M集团公司支付承包经营费用。M集团公司经过调查发现B公司及其股东基本没有资产, 于是便找到实际控制人A集团公司,要求其承担相应的承包经营费用,双方协商未妥, M集团公司将A、B公司都告上了法院 。
面对这个案件,很多人首先会想到我国《公司法》第20条所规定的法人格否认制度。但稍一留意就发现,由于A集团公司并非B公司的股东,而只是实际控制人,并不能适用《公司法》第20条所规定的法人格否认制度。《公司法》上关于实际控制人的责任主要体现在第21条,即当实际控制人利用关联关系损害公司利益时,应当承担赔偿责任,但这仅仅是对公司的赔偿责任,而不是对债权人的责任。翻遍《公司法的每一个条文, M集团公司只能望洋兴叹。
事实上, M集团公司的利益不是不能得到救济。根据《公司法》第21条,可以确立 A集团公司对B公司的法定损害赔偿之债, 当B公司怠于向A集团公司行使这一债权,导致公司的债权人利益无法得到实现时,集团公司可以依据《合同法》对集团公司提起代位之诉 。 但是由于相关司法解释规定了债权人行使代位权时的“入库规则 ” ,集团公司并不能直接从集团公司取得财产, 而必须先归入公司的财产范围,再由公司向债权人支付,因此增加了债权人实现债权的环节和成本 。
二、由案例引发的思考本文所要研究的问题
反思这个案例的解决之道, “实际控制人 ”明明是公司法上的概念, 其与公司、公司股东、公司债权人的关系, 也都属于公司法上的相关关系, 而本案偏偏不能通过公司法得以有效解决, 而要绕开公司法, 寻求其他解决之道。我国 2005年修改后的《公司法》第一次在法律层面引入了“实际控制人”的概 , 但对于实际控制人的规制却十分有限 , 仅仅在第 16条和第21条分别规定了实际控制人关联交易的表决回避义务和不得通过关联交易损害公司利益的义务,但这些公司法总则部分的规定总的来说还是比较笼统的, 尤其是关于实际控制人的义务和责任问题没有更为详细具体的规定,使法律规则的操作性大大降低.最高人民院的《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定二》草案中规定了因实际控制人的原因导致公司解散和清算过程中债权人利益受损时,实际控制人应当对公司债权人承担相应的法律责任。但该司法解释的适用范围极为有限, 仅限于公司解散和清算的过程,不具有普遍意义。这引发了笔者对普遍意义上的实际控制人对公司债权人责任的思考。
纵观目前学术界关于实际控制人的研究成果,主要集中在对实际控制人的概念及其认定方法上,至于实际控制人的法律规制,虽然也有一些学者进行了研究,但大多是从如何防止实际控制人滥用控制权的角度探讨法律上的制衡措施,尚未能全面深人地分析实际控制人滥用控制权的责任问题,包括对谁承担责任, 以及如何承担责任等。
由于现代公司治理结构越来越复杂,公司控制权的实现形式在不断变化, 关于实际控制人各种权利义务的安排也在不断的发展变化,这就对法律如何规制实际控制人提出了更高的要求。据此,学者们探讨了一系列防止实际控制人滥用控制权的法律制衡措施,具体包括独立董事制、累积投票制度、用脚投票的控制权市场制度、信息披露制度、独立的审计机构等〕对此,笔者认为在法律层面上规制实际控制人的行为主要通过两个层次来解决,第一个层次是通过完善公司治理结构来预防实际控制人滥用控制权的行为发生,这便是上述学者所作的探讨而第二个层次则是在法律上明确实际控制人滥用控制权所应当承担的具体法律责任, 因为再完善的预防机制也需要相应的法律责任来予以保障,法律责任制度的建立本身也起着警戒和预防的作用。本文所要探讨的正是第二个层次的法律责任问题,对此应当与第一层次的预防性制衡措施予以区分,但不可否认的是, 法律责任问题是在第一层次制衡措施的基础上所作的理论延伸。
实际控制人在公司法上的责任 , 既包括对公司本身的责任 , 也包括对公司内部股东的责任,还包括对公司外部债权人的责任,所有这些构成了实际控制人在公司法上的责任体系。对实际控制人责任的研究是一个庞大的系统,本文所要研究的正是实际控制人对公司债权人的法律责任, 而且仅限于实际控制人滥用控制权破坏公司法人格导致公司债权人利益受损的情形。
三 、 实际控制人滥用控制权和公司法人格侵害债权人利益的行为解构
根据我国《公司法》 第216条所界定的“实际控制人”的概念,实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排, 能够实际支配公司行为的人。 ” 根据一些学者的研究, 在目前的中国公司实践中 , 实际控制人主要包括以下几种：（1）因没有履行或没有适当履行法定任职程序而产生的事实上控制公司事务的人；（2）通过直接或间接投资控制公司的人；（3）通过契约取得公司控制权的人；（4）通过亲属关系等其他联 系取得公 司控制权的人；（5）特殊状态下临时控制公司的人 。实际控制人是与控股股东、控制股东不同的概念。“ 实际控制人”不同于“股东”之处在于, 股东的判断标准是 “持有公司股权 ”, 而“实际控制人 ”的判断标准是“控制公司行为”。由于控制行为并不一定持续发生, 因此公司的“实际控制人”也会经常发生变化。公司法对实际控制人的界定着眼于“实际支配公司行为”。
（一）实际支配公司行为的核心是控制公司意思
实际控制人往往通过投资关系、人事关系、财务关系、业务关系等方式实现对公司的控制权, 以实际支配公司的行为。由于法律行为以意思表示为核心, “实际支配公司行为” 的前提便是 控制公司的意思。具体而言, 实际控制人控制公司意思的形式有：（1）通过间接持股控制股东的表决权, 进而达到控制公司权力机构和公司管理层的目的, 在这种情形下, 公司的意思机构处于实际控制人的控制之下, 公司所表达的意思体现了实际控制人的意志；（2）通过控制合约得到公司的控制权，这是一种协议安排,实际控制人与公司达成某种协议, 使得实际控制人能够对公司行使很多权利，从而事实上削弱了公司自主决定的权利, 公司的意思自由受到限制；（3）通过影响力进行控制,在这种情况下，实际控制人虽然不拥有表决权, 但是由于其特定的身份，例如公司前任或现任高级管理人员,公司的大客户、大供应商、债权人等等, 可以使用其影响力安插人员, 支配公司的意思机关；（4）通过交叉持股和交叉董事的安排, 使得公司意思与实际控制人的意思趋同, 事实上起到了控制公司意思的效果 。
（二）滥用控制权谋取自身利益
通过控制公司意思，实际控制人便能控制和支配公司的行为。而公司行为一旦被控制 , 公司的财务、业务、资产等便处于实际控制人触手可及的范围之内。如果实际控制人滥用控制权, 则可以将公司利益归为己有。为了将转移公司利益的行为“正当化”,实际控制人往往会采取关联交易的方式。但关联交易并不是实际控制人转移公司利益的唯一方式, 其完全可 能通过赤裸裸的掠夺明目张胆地转移公司利益。从这个角度看,实际控制人“滥用”控制权的具体表现就是利用控制权之便利, 通过关联交易或者其他任何非法方式从公司转移利益的行为。通过控制权的滥用,实际控制人从公司获取利益。与股东相比,两者从公司获取利益的方式有所差别, 股东是依据法律规定按出资比例从公司分配利益,而实际控制人则是通过非法方式从公司转移利益 。
（三）滥用公司法人格侵害债权人利益
公司的现有利益是有限的, 很多实际控制人往往不会满足于仅仅转移公司现有利益, 而希望通过公司对外交易获取更多的利益。 此时,实际控制人滥用公司人格的行为便与股东滥用公司人格的行为趋同。具体表现为 第一, 滥用公司人格损害公司债权人, 如为避免债权人对公司财产的强制执行而将公司财产转移至新设的公司或者直接转移给实际控制人自己；第二,滥用公司人格回避契约义 , 比如为避免承担契约上的义务,实际控制人解散原有公司, 再行设立新公司或者由其自身直接从事原有公司同样的业务；第三,滥用公司人格 回避法律义务, 如利用公司形式逃避税务责任、 社会保险责任或者其他法定责任, 以此来减少公司利益的流出, 增加实际控制人可以转移的公司利益；第四, 公司的形骸化, 如不召 开股东大会、不履行公司决定的法定程序, 不保留公司必要的记录, 导致公司与实际控制人 的业务混同、财产混同、 账簿混同等, 在内部混同的情况下, 对外交易则仍然采用公 司名义, 交易利益则实际归属于实际控制人自己。
由此可见, 实际控制人通过滥用控制权和滥用公司法人格 , 完全可以起到与股东滥用公司法人格相同的效果。 所不同的是, 实际控制人滥用公司人格尚不能直接获取相应利益, 还需通过滥用控制权非法转移公司利益才能获取相应利益而股东通过滥用公司人格则可以直接在分配时获取相应利益 。
（四）对实际控制人侵权责任的认识——初评《公司法》第 21条
实际控制人滥用控制权和公 司人格获取 自身利益 的行为可以分解为两个阶段。第一阶段是滥用公司人格侵害债权人利益；第二阶段是通过关联交易和其他非法手段侵占公司利益。 这两个阶段的非法行为在民法上应当被认定为侵权行为。《公司法》第21条所规定的实际控制人对公司的损害赔偿责任, 正是针对第二阶段违法行为所规定的责任。尽管在认识上可以将实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益谋取自身利益的行为划分为上述两个阶段, 但是无论在主观意图还是客观行为上 , 这两个阶段都应当被看作一个整体的侵权行为 。
首先,从主观意图来看, 实际控制人只有一个最终目的, 即谋取自身利益。 这个最终 目的贯穿两个阶段的始终。 相比之下, 这一意图在第二阶段表现得更为明显 , 但并不代表在第一阶段没有这个意图。 在第一阶段 , 实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益, 表面看来所获取的利益直接归属于公司 , 但事实上实际控制人的 目的并不是为公司本身谋取非法利益, 而只是为了能在第二阶段将更多的公司利益转归已有。 因此, 自实际控制人滥用公司人格时起 , 就已经受谋取自身利益这一 主观意图的支配。
其次, 从客观行为来看, 实践中两个阶段的行为往往交叉进行, 尤其是在公司形骸化的情形下, 由于实际控制人和公司在业务、财产、账簿等方面都混为一体, 实际控制人滥用公司人格侵害债权人利益后所获取的利益可以直接归入实际控制人的财产范围,因此明确区分两个阶段的非法行为是不现实的 。
总的来看,实际控制人出于一个谋取自身利益的意图, 实施了两个阶段的非法行为, 应当认定为构成一个整体的侵权行为 。 然而《公司法》第 21条却试图针对两个阶段的违法行为分别确立侵权责任 , 首先确认实际控制人对公司的损害赔偿责任, 再由公司对债权人承担相应的责任。 殊不知, 在这个已成一体的侵权行为 , 根本不存在公司本身对债权人 的侵权行为 。因为在公司的意思和行为都被实际控制人控制的情况下, 公司根本不可能有侵害债权人利益的独立意思 , 也不可能作出侵害债权人利益的独立行为。 在整个过程 中 , 公司已经成为实际控制人的“工具” , “工具”自然不可能成为侵权行为的主体 , 也不可能成为侵权责任的主体。 此外, 在这已成一体的侵权行为中, 实际控制人也没有明显的侵害公司利益的意图 , 其主观意图直指公司债权人的利益, 因此《公司法》第21条仅仅确认实际控制人对公司侵权责任的做法 , 没有全面认识实际控制人的主观意图和客观行为 , 给人以断章取义的感觉 , 违背了“自己责任”的民法基本原理。
四 、 实际控制人对公司独立人格的破坏——再评《公司法》第21条
（一）公司独立人格的形成与破坏
公司具有独立的法律人格, 公司人格的取得必须具备法定 的条件, 这些条件称为公司的法律人格要素。有学者认为, 财产独立、 团体意思与独立责任构成了公司法律人格的确认标准和条件；另有学者认为, 团体是否具有独立的人格, 完全取决于它是否独立地承担责任, 独立名称、独立意思、独立财产、独立责任是团体独立人格的四个要素。有学者对 、于上述学者的观点作了点评 , 认为只有独立意思和独立财产才是公司的法律人格要素 , 而公司独立责任或股东有限责任不能成为法律人格要素, 只是公司成立后作为法人所表现 出来的区别于合伙等其他商主体的特征, 至于公司独立的名称, 乃公司独立财产与独立意思的载体, 应属于独立财产和独立意思的法律确认上的形式要求 , 因此也不能作为公司法律人格要素存在。 在此基础上, 该学者又进一步分析认为, 公司独立财产乃公司独立人格的要素, 但不能说明是实质要素。公司财产与股东财产混同的根本原因在于公司人格被股东滥用, 导致公司在丧失独立意志的前提下丧失了独立财产, 这说明了独立意思对公司独立人格的关键作用。 退一步说, 即使公司财产与其成员财产完全区别开来, 在内部人控制广泛存在的情况下, 公司经营者也完全可能将公司变成其牟利工具, 从而使公司丧失其独立人格。与合伙相比较,公司为维护债权人及其他利益相关者的利益, 通过严格的公司法人治理结构而形成与实践其独立意思 ,而合伙企业则强调合伙人共同决定的原则, 合伙的意思 由合伙人共同产生即可, 没有严格的形成与实践的制度要求。 据此得出结论尽管公司的独立意思和独立财产都是公司法律人格要素, 但公司得以作为一个独立的抽象人格存在, 其根本原因不在于公司是否具有独立于其成员的财产,公司独立的意思才是公司法律人格之本质要素。笔者非常赞同该学者的上述分析及其结论, 并认为, 公司之所以能够具有独立的法律人格, 与自然人具有相似性, 而自然人之所以具有独立的人格, 在于自然人具有独立的意思能力。 事实上, 将自然人区分为无行为能力、 限制行为能力和完全行为能力的标准, 表面上看是年龄, 但本质上却是因年龄差异而导致的意思能力的差异。 作为具有独立人格 的自然人,并不一定具有独立的财产,也不一定要独立承担民事责任, 更不在于其有独立的名称,而在于其有独立的意思。法律在参照自然人的独立人格而拟制公司的独立人格时, 最为本质的因素也在于建立公司独立的意思机构, 因此公司的独立意思才是公司独立人格的本质要素。
“实际控制人” 这一概念并不是公司法生来就有的, 而是公司法律实践发展到一定阶段的产物。 公司制度的创始者们为公司建立了股东会和董事会作为其独立意思的形成与实践机构, 之后考虑到公司的董事会或者大股东可能在事实上成为公司的终极控制者 , 因此主要通过对公司的董事和大股东进行法律规制, 发展出“揭开法人面纱”、“忠实义务”和“勤勉义务”等规则, 来保护中小股东和债权人的利益。“理想化的公司法人治理结构是公司法规定的标准模式, 但事实上, 公司日常运作中的控制权分布状况不一定与立法者的设想相一致”。随着公司控制结构的不断复杂化, 公司治理的实践与公司法律制度设计者的治理假设发生了偏离。某些情况下, 实际控制人实际已经超越了公司董事会和大股东, 跃居公司金字塔式控制结构的顶端。
公司治理实践对公司治理假设的偏离, 意味着实际控制人的行为破坏了公司正常的运作机制 , 这种正常的运作机制包括公司独立人格的存在。正如前文所述, 实际控制人支配公司行为的核心在于控制公司的意思, 通过间接投资关系、控制合约、事实上的影响力、交叉持股、交叉董事等一系列安排, 实际控制人控制了公司的意思表达机制, 公司自身的意思机构不再能够独立地表达意思 , 而受制于一个来自公司之外的实际控制人的意思。失去独立意思能力的公司便称为了一个附庸,其不再能够独立支配自己的财产, 而任由实际控制人肆意支配。 失去独立意思机构和独立财产的公司, 已经不再保留制度创始者们所设想的独立人格, 因此也就不可能再对外独立地承担法律责任。
（二） 我国《公司法》第21条的无奈
来看我国《公司法》第21条的规定, 这是我国《公司法》所规定的实际控制人的唯一责任 。在我国《公司法》上, 实际控制 的责任仅仅局限于对公司本身的责任,而没有对公司内部股东和公司外部债权人的责任 , 这也就导致了本文一开始所述案例中的债权人无法通过公司法追究实际控制人的责任 , 而只能借助于合同法上的代位权迂回地追究实际控制人的责任。 笔者认为, 这种制度安排体现了立法者试图保持传统公司治理结构的愿望。实际控制人仅对公司本身承担责任, 这是建立在公司本身仍然具有独立人格的基础之上的, 因为只有在公司具备独立的意思时, 公司才能作为一个独立的人格维护自身的合法权益, 并进而通过向实际控制人主张损害赔偿责任, 还原公司原有的独立财产。立法者试图据此恢复公司法传统的治理结构, 并在传统公司治理结构的框架内寻求公司内部股东和外部债权人利益的保护。立法者让实际控制人仅对公司本身承担责任, 而没有规定实际控制人对公司 内部股东的责任, 说明在立法者看来, 实际控制人并没有能够与公司内部股东直接发生法律关系, 而需要借助公司这一主体来沟通两者之间的关系, 也就是说立法者并没有将实际控制人真正纳人公司治理结构内部, 而将其作为公司外部的一个独立主体来看待。 正因为此, 同处公司外部的实际控制人和债权人之间的关系自然也就不属于公司法调整的对象, 公司法也就没有必要直接规定实际控制人对公司债权人的责任 。
然而, 立法者的这种制度安排注定是要失败的。《公司法》第21条的规定, 是在应对实践中出现的实际控制人滥用控制权的情况而作出的一种无奈的调整, 这种调整并没有打破公司法原有的治理框架。 但是, 实际控制人滥用控制权的行为, 恰恰是打破了公司法原有的治理框架尤其是公司独立人格的。从实际控制人控制权的行使对象来看,实际控制人操纵 了公司的意思机构, 破坏了公司独立表达意思的能力, 并进而将公司财产的独立性受到破坏, 公司沦为实际控制人的附庸和工具, 失去了独立的人格。 对于一个已经失去独立人格的“主体”来说, 已经不具有民法上的行为能力, 为何又能够行使对实际控制人的损害赔偿请求权？这是荒唐的立法者之所以这样安排, 无非是不想打破原有的公司治理结构而已, 其无奈可见一斑。 笔者认为, 这种无奈的调整注定是苍白无力的, 实践中被控制的公司是不可能要求实际控制人来承担损害赔偿责任的, 公司遭受实际控制人控制时, 公司股东和公司机构可能都处于被动状态, 很难提起诉讼, 此时公司利益难以得到保护。可以预见,《公司法》第21条的规定只能成为一种宣誓性条款, 并没有太大的实践意义 。
五、在公司法上追究实际控制人对公司债权人责任的必要性
正如前文所述, 实际控制人滥用控制权的行为可能构成对公司债权人的侵权责任, 应 当据此承担相应的民事责任。 然而这一民事责任的追究是迁回曲折的 , 现行公司法并没有肯定实际控制人对公司债权人的直接责任, 而试图通过追究实际控制人对公司本身的责任来还原公司法原有的治理框架。 但是由于实际控制人滥用控制权的行为实际上破坏了公司的独立人格和公司法传统的治理框架 , 立法者通过追究实际控制人对公司本身的责任来恢复公司原有治理结构的制度安排注定是苍白无力的。 笔者认为，有必要在公司法上确立实际控制人对公司债权人的直接责任 。
1.实际控制人作为控制公司的方式, 为企业家们提供了市场交易和企业组织之外的第三种经济活动方式, 公司法有必要正视这第三种方式并予以积极应对。
“公司契约论”认为,为了实现组织化生产的目的, 有两种方法可以依赖。第一种, 企业家分别与几个人签订供给零部件的契约、装配零部件的契约与销售其成品的契约, 这是一种市场交易的方式；第二种, 企业家雇佣这几个人来完成以上任务, 这些人成为他的雇员, 这样企业就产生了, 这是一种企业组织的方式。与企业组织的方式比起来, 在市场交易的方式中, 企业家所签订的契约要多得 , 而每一个契约的签订过程都需要付出一定的成本, 因此相比而言, 企业组织的方式比市场交易的方式更能节省交易费用。从这个角度来看, 公司正是企业家们通过企业组织内化市场交易成本而降低交易费用的一种方式 。
然而, 企业组织作为市场交易的替代品, 虽然节省了交易成本, 但是却需要付出组织成本, 公司内部机构的臃肿降低了公司的运作效率, 导致部门之间或上下层之间的信息交流不畅或者配合不力。当公司规模扩大到一定的程度, 在公司内部组织交易所付出的成本超过在公开市场上完成交易的成本时, 公司就是无效率的, 也就会被市场竞争所淘汰。
从经济制度的选择来看, 市场交易方式和公司组织方式是两种相互补充的经济活动
方式。当公司组织方式所产生的经济效率更高时, 企业家就倾向于采取公司内部组织来完成经济活动, 反之则倾向于采取市场行为来完成经济活动。然而, 公司“实际控制人” 的出现, 为企业家们提供了第三种经济活动的方式。 这种方式既非纯公司内部的也非纯市场行为,而是根据实际情况选择组织经济的一种更为灵活的方式。“通过实际控制的程度不同, 公司的实际控制人与公司之间的关系也从接近于公司内部的状态, 渐渐过渡到完全的市场交易状态。复杂多样的控制方式, 也使实际控制人不必在企业与市场之间作非此即彼的选择, 他能够选择对自己最为有利的权利配置方式 ,使自己的交易成本降至最低 。”
笔者认为公司法有必要正视 “实际控制人” 这第三种方式并予以积极应对。尽管公司法在属性上首先表现为“商事组织法”, 但这绝不意味着公司法仅仅调整“公司组织”这第二种方式。公司作为商主体, 必然要从事各种生产经营和交易行为, 这些行为虽不能全部由公司法调整, 但只有公司才能实施的与公司组织特点直接相关的行为 ,则应当由公司法调整, 公司法必然具有一定的商行为法的特征。“实际控制人”的出现, 使公司的组织机构遭受非股东的控制, 因而实际控制行为与公司组织特点直接相关,有必要纳人公司法的调整范围之内。
2，实际控制人作为控制公司的方式, 属于股东应对公司人格否认制度的新措施,体现了企业家与公司立法者之间的博弈。
公司的创立, 为企业家们提供了一种全新的经济组织模式 。“公司被赋予法律人格后 , 究竟在现代社会扮演何种角色、发挥何种作用关于这一问题, 公司法理论和立法都经历了一个重大的转变。 传统公司法理论认为, 公司的目的只有一个, 那就是谋求股东利益的最大化。 公司董事只对股东承担信赖义务, 股东以外的其他利害关系人的利益, 与董事无涉” , “传统公司法片面强调公司的营利性, 部分公司单方面追求股东利益的最大化 , 无视其他利害关系人利益和社会公共利益, 导致产生了不少社会问题, 如社会信号下降、缺陷产品 充斥市场、环境污染严重,工伤工亡事故频频发生, 等等”。于是, 立法者通过一系列制度创新, 确立了公司对利害关系人的责任, 包括对公司职工权益和债权人利益的保护。 著名的法人格否认制度便是立法者应对股东滥用公司人格损害债权人利益的一种新措施。 “总之, 随着公司社会作用力的增强, 现代社会对公司组织的期待, 已由纯然是经济组织的看法 , 转变为兼具社会性使命 ”。笔者认为, 公司发展过程中所导致的一系列问题和立法者在公 司治理措施上的不断完善,正体现了企业家和立法者之间的博弈 。
当立法者通过公司人格否认制度 , 要求滥用公司人格的股东与公司承担连带责任时, 企业家便在寻求一种全新的利用公司人格获取自身利益的方式, 于是“实际控制人”出现了。
企业家通过投资关系、 控制协议等各种安排, 充当了“实际控制人”的角色, 而公司的股东则成为企业家的附庸, 或者企业家在继续担任公司股东的同时, 通过投资关系、 控制协议等各种安排, 将公司的控制权让与股东之外的“实际控制人”, 并通过实际控制人谋取自身利益。在这个意义上, “实际控制人”成为了企业家们应对公司人格否认制度, 继续滥用公司人格侵害债权人利益的新工具。 面对企业家们的这种新措施,立法者自然不应当有所示弱, 而应当继续站在公司社会责任的立场上, 通过制度创新,在公司法上确立实际控制人对债权人的责任 。
3.尽管通过民法制度能够追究实际控制人的侵权责任, 但仍有必要在公司法上确认实际控制人对公司债权人的直接责任。
正如在公司人格否认制度没有得到确立之前, 对于股东滥用公司人格给第三人造成损害如何治理的问题, 反对者认为完全可以通过现有的制度予以解决, 而没有必要打破公司独立人格制度。 因为股东滥用公司人格必然通过直接担任董事经理或控制董事会的方式进行, 因此股东滥用公司人格最终都必须转化为董事经理滥用公司人格, 因而完全可以适用统一的董事经理责任规范滥用公司人格的行为 , 董事经理违反职责给第三人造成损害, 当公司怠于向董事主张权利, 股东也怠于代表公司向董事提起诉讼的, 使债权人的权利可能落空的, 债权人可以参照《合同法》第 73条的规定行使代位权, 直接以自己的名义向董事主张权利。 其实, 不仅在国内, 就是在该制度发源地的美国也同样存在应否继续采用揭开公司面纱制度的争论。 对此有学者提出,“与其在合同法和侵权法领域煞费苦心地追究滥用公司人格的股东的责任, 无论是从理论基础的坚实性还是从实际操作的可行性来看均不 如径直根据民商法上诚实信用和禁止权利滥用的基本原则, 借鉴域外发展已经较为成熟的公司法人格否认揭开公司面纱制度, 以利益衡平的精神矫正公司独立人格和股东有限责任制度所伴生的法律风险, 以此从问题的根源着手, 调适制度与现实之间的张力, 方为对症下药之举。
实际控制人也存在同样的问题。 笔者认为, 既然公司法已经在公司独立人格的原则上创设了一个例外来追究滥用公司人格的股东的责任, 那么与股东具有同样恶劣行为的实际控制人也同样可以纳人这一制度中来。 如同滥用公司人格的股东一样, 实际控制人事实上取得了公司董事或者高级管理人员的地位, 而且通过这种地位滥用公司人格侵害债权人利益, 进而从公司谋取非法利益, 这与股东滥用公司人格并无差异。 如果说存在差异, 也仅仅是从公司获取利益的途径上存在不同, 股东是按照出资比例获取公司利益, 而实际控制人是通过关联交易或者其他滥用控制权的行为来从公司获取利益。 这种差异并不应当成为否认实际控制人适用法人格否认制度的理由, 相反, 实际控制人从公司非法获取利益的行为比股东更为恶劣。 尽管对于实际控制人如何适用法人格否认制度还有待进一步研究 , 但基于民商法上诚实信用原则和禁止权利滥用的基本原则 , 从问题的根源着手, 在公司法上直接追究实际控制人对公司债权人的责任, 是有必要的。
4.在公司法上确认实际控制人对公司债权人的直接责任, 顺应了公司人格否认制度的发展趋势。
公司人格否认弥补了单纯的公司人格确认制度的固有缺陷, “有效地防范了不法分子利用公司法人的合法形式和有限责任的特性逃避承担法定或约定的义务, 保护了社会公共利益和债权人的利益, 使法律从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理, 极大地丰富了法人理论, 使法人制度更加丰富完善 ”。 然而, 这一制度同样面临着与时俱进的完善问题。 “从当今国际社会看, 公司人格的法律适用有逐步扩大其范围的趋势,已进入侵权法 、 环保法、竞争法等领域。比如在环境保护法领域, 根据“谁受益谁承担责任”的公平原则, 加害公司应负有治理环境污染的义务, 如果加害公司是在受控制于他人而为此种行为, 且 自身财力有限时, 为实现环境治理和环境保护的最终目的,就需要追究加害人背后 支配者 的责任, 特别是母公司的责任。 在国外的一些判例中, 法院通常要坚持对母公司进行相关测试 , 以确定母公司是否积极参与了子公司的危险废料的管理, 或者是否通过对子公司的控制而实际上作出管理人的决策行为 。
因此, 应当对公司实践活动进行研究, 及时发现企业家应对现行法人格否认制度的新措施, 以便适时扩大该制度的适用范围。 实际控制人的出现及其对控制权的滥用, 已经超出了现行公司人格否认制度的适用范围, 在这种情况下, 应当通过适当的制度创新, 在公司法上确认实际控制人对公司债权人的直接责任, 以顺应公司人格否认制度的国际发展趋势 。
六、在公司法上追究实际控制人对公司债权人责任的可能性——兼评我国《公司法》第 20条
（一）为“揭开公司面纱”正名：是否全部是“连带责任”
根据我国《公司法》第 20条的表述和学者的通说, 公司人格被否认的法律后果是由滥用公司人格的股东和公司承担连带责任。 这意味着, 不仅股东要承担责任, 公司本身也要承担责任。 然而, 从“公司人格否认” 这一名称来看, 不禁让人产生疑问：公司法人格否认意味着公司已经不再具有独立的人格, 然而人格被否认后的公司却仍然也要承担责任, 其理论依据何在？基于此笔者认为, 用“公司人格否认”这一称谓来概括这一制度是存在问题的 。 对于这一问题, 有学者已经认识到, 比如有学者认为 “公司人格否认” 的说法其实并不否认公司作为法人之存在, 而主要是指在个案中“绕开公司的独立面找到其股东”, 使股东对公司债务承担无限责任；所谓的“公司人格否认”学说逻辑矛盾、 概念含混, 因此学界有关公司人格否认的广、 狭义之说应予矫正；狭义“公司人格否认”相对于其表述的事实是辞不达意的称谓概念应予摒弃。另有学者认为, 无论就语意表达, 还是就程序上 的操作乃至实体上的性质而言, “公司人格否认”的说法都不贴切, 而且会与该制度的实际内容发生冲突, 并指出“公司人格否认 ”系对英文“disregard of the corporate entity” 的误解, 正确的翻译和理解应当是“无视公司人格”, 理由是, 在所谓的公司人格否认中 , 公司仍应作为责任主体对债权人承担责任, 因此公司人格自然没有被否定；被否定的实际上 只是股东的有限责任, 从而要求股东对公司债务承担连带责任, 并不能因为否认了股东的有限责任就认为公司人格被否认了。
对此笔者认为, 无论是“无视公司人格” 还是“揭开公司面纱”, 抑或“直索责任”也好, 这些称谓为这一制度的发展留下了广阔的空间 , 因为这些称谓都没有对公司是否仍然具有独立人格作出判断。 在传统的公司治理框架下, 对于公司债权人而言,其面对的始终是“公司”这个主体 , 而不可能与公司内部的其他人发生法律关系。“公司独立人格” 犹如一扇屏障, 将公司的内部人员与公司外部的债权人隔开, 使得债权人只能对具有独立人格的公司主张责任。 然而,当公司内部的董事、经理打着“代表公司行为”的幌子,将自身行为与公司行为混同, 进而谋求自身利益而非公司利益时,就有必要揭穿这个幌子 , 拉开 “公司独立人格”这扇屏障, 让隐藏在屏障之后的人出来承担相应的责任, 至于公司是否也需要承担责任, 则要看在交易过程中, 公司是否仍然具有独立的人格 以及是否应 当认定为公司自身的行为。 如果当董事、经理在代表公司行为时, 很难区分是公司行为还是个人行为, 则表明公司仍然可能具有独立的人格 , 并有可能将董事、 经理的行为认定为公 司行为, 因此就应当让公司与隐藏在屏障之后的人员一起承担连带责任, 相反, 如果董事、 经理的行为明显超出了代表公司行为的正常范围, 则不应当认定为公司本身的行为, 无论公司人格是否独立, 都不应当让公司承担连带责任。
其实这一问题已被一些学者认识到, 比如有学者在其著作中提出, “虚假陈述往往可以直接导致股东承担责任, 而无须适用揭开面纱原则。 因为, 在这种情况下, 原告可以基于侵权或者合同上的诉因对股东直接提起诉讼。 譬如, 当公司股份全部集中于一人股东时, 该股东故意或者错误地宣称公司银行帐户上尚有100万美金。 如果债权人合理地信赖了其陈述, 该股东可直接对之承担责任, 无论公司面纱是否揭开”。对该学者所举之例,笔者认为, 当公司股份全部集中于一人股东时, 该股东便成为公司法上代表公司行为的人, 但是只有在法律限定的范围内, 该股东的行为才能被看作是公司的行为, 当该股东故意宣称公 司银行帐户上尚有100万美金 , 这一行为已经超越了公司本身的意思, 更多地体现出该股东谋求自身利益的目的, 因此应当将该行为认定为股东的个人行为, 而与公司无关。 此时, 无论公司是否仍然具有独立的人格, 都只能揭开公司面纱 , 让隐藏在面纱之后的股东出来对债权人承担责任, 而公司因没有参与这个过程, 故不承担任何责任。 需要指出的是, 笔者并不赞成该学者所说的“此时无须适用揭开公司面纱规则 ”的说法 , 笔者认为这仍然是 “揭开公司面纱”规则的适用, “揭开公司面纱” 应当包括这种情况即如果有证据表明公司只是幌子而不应当认定为公司行为时,就需要揭开这个面纱, 让面纱之后的人出来单独 承担责任。 换句话说, “揭开公司面纱” 绝不应当仅限于这种情况即当董事、经理代表公 司的行为与自身行为混同, 而很难加以区分时, 该行为既能认定为公司行为, 又能认定为个人行为, 此时应当揭开公司面纱, 让隐藏在面纱之后 的人出来与公司承担连带责任。
基于上述分析 , 笔者不赞同我国《公司法》第20条不加区分地一刀切为连带责任。 笔者认为, “揭开公司面纱”并不必然导致公司与股东承担连带责任, 完全可能由滥用公司人格的股东单独对债权人承担责任。 连带责任仅适用于公司尚具有独立人格之时, 而独立人格之判断应以公司意思是否独立为根本。 如果公司已经丧失独立人格, 则根本不具备承担责任的能力, 只能由滥用公司人格之人单独对债权人承担责任。 当公司仍具有独立人格之时, 则应以连带责任为原则, 但也不排除单独责任之例外, 即代表公司行为之人为谋求自身利益严重超越正常代表公司行为之范畴, 而不应当将该行为认定为公司行为之时。
（二）实际控制人能否适用揭开公司面纱规则
有学者认为, “公司实际控制人完全符合公司人格否认的构成要件, 但是我国公司法并没有将其包括在人格否认的责任主体中。我认为当公司的实际控制人支配公司滥用其人格时, 对公司的债权人造成损害时, 也应该适用揭开公司面纱规则, 追求其直接责任。”前文已经论述了在公司法上追究实际控制人对公司债权人责任的必要性, 因此笔者赞同该学者所作的论断, 即公司债权人可以通过揭开公司面纱规则直接追究实际控制人的责任, 但是这并不意味着将实际控制人直接纳人《公司法》第20条的责任主体之中, 因为实际控制人适用揭开公司面纱规则, 可能导致与股东不同的责任。 在实际控制人滥用控制权和公司独立人格时, 公司已经丧失了独立意思进而不再具有独立人格因此对实际控制人适用揭开公司面纱规则, 不可能导致实际控制人与公司承担连带责任, 而只能由实际控制人对公司债权人单独承担责任。
公司独立意思的形成与实践, 是通过法律规定的公司意思机关来进行的。 公司意思机关由公司股东组成, 因此公司意思从根本上来看, 仍是股东意志的体现, 但这种体现股东意志的公司意志并不等同于股东的意志, 法律通过一系列制度, 尤其是公司的组织制度, 企图以理想化了的公司治理结构来保证公司意志和股东意志相区别。 如果公司意志实际上就代表了股东意志, 即公司意志与股东意志发生混同, 那么公司行为就不能单纯地被看做是公司自己的行为, 对该行为的责任也就不能由公司单独承担。至于是由公司和股东承担责任还是由股东单独承担责任 , 取决于股东在代表公司行为时是否为谋取自身利益而严重超越公司正常行为范畴。
实际控制人与股东不同 , 公司的意思机关不可能由实际控制人组成 , 而只能由股东组成。 实际控制人要达到控制目的 , 必然通过向组成公司意思机关的股东施加影响力来实现。 当实际控制人滥用控制权时, 组成公司意思机关的股东所表达出来的意思, 在形式上体现为公司意思, 但实质上却体现了实际控制人的意思 , 此时便可以认为公司丧失了独立意思, 公司的意思机关已经成为了实际控制人的代言人 。 既然不是公司自身的意思, 那么公司意思机关所表达出来的行为也不应当认定为公司行为, 而只能认定为实际控制人的行为。 根据“自己责任”的民法基本原理, 对该行为承担责任的也只能是实际控制人而不能是公司。 这正是对实际控制人适用“揭开公司面纱 ”规则后只能由实际控制人单独承担责任的原因 。
比较股东和实际控制人控制公司意思机关的方式, 股东作为公司意思机关的组成人员, 两者的意志合二为一, 很难加以区分, 除非股东表现出明显的谋求自身利益的意图和超越公司正常意思的行为, 否则便仍然可能认定为公司意思, 公司人格便仍有可能独立存在。 但是实际控制人却不一样, 实际控制人表达的只能是自身的意思, 而不可能作为公司意思机关表达公司意思, 当其控制公司意思机关时, 公 司意思机关便已经不再独立表达意思, 公司人格已经不复存在, 因此不可能发生两者意思混同而保留公司独立人格的可能。 正是基于此种本质区别, 才导致了实际控制人和股东在适用“揭开公司面纱规则”时责任承担方式的差异。
七、结论 ：揭开公司面纱直索实际控制人责任的运用
事实上, 在《证券法》中已经可以初见实际控制人对公司债权人的责任。 鉴于公司实际控制人不配合上市公司履行披露义务的情况时有发生, 为了有效的保护公众投资者包括公司债权的投资者的利益,《证券法》在多个法律条文中将实际控制人与控股股东并列, 规定其在有过错的情况下应当与发行人承担连带责任 , 对实际控制人形成了强有力的法律威慑。但是, 这些规定与本文所论述的实际控制人对公司债权人的责任还不完全相同, 区别在于,《证券法 》 中所规定的是实际控制人在不配合上市公司履行披露义务的问题上存在过错, 此时其并没有滥用控制权控制公司意思机构的主观意图 , 更没有借此滥用公司人格损害公众投资者利益的意图 , 上市公司的意思机构仍能独立表达意思, 因而上市公司仍具有独立人格。
因此, 尽管有必要在公司法上通过揭开公司面纱规则直索实际控制人对公司债权人的责任, 但也不能盲目地滥用这个规则, 否则公司独立人格之原则便有被颠覆的危险。基于此种考虑, 严格谨慎地适用这一规则便显得尤为重要。 在考虑适用这一规则时, 应当从实际控制人的主观意图和客观行为 , 全面地认识实际控制人 的行为。 只有当实际控制人利用控制权之便利, 滥用公司人格侵害债权人利益, 并通过关联交易或者其他任何非法方式从公司转移利益时, 才能适用揭开公司面纱规则直索实际控制人的责任, 由其对公司债权人单独承担责任。
值得提出的是, 最高人民法院出台的《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定二》中, 规定了因实际控制人的原因导致公司解散和清算过程中债权人利益受损时, 实际控制人应当对公司债权人承担相应的法律责任, 所涉情形包括：因实际控制人的原因使得公司未在法定期限内成立清算组开始清算, 导致公司财产贬值、 流失、毁损或者灭失因实际控制人怠于履行义务, 导致公司主要财产、 帐册、 重要文件等灭失, 无法进行清算在公司解散后, 实际控制人恶意处置公司财产给债权人造成损失, 或者未经依法清算, 以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记公司未经清算即办理注销登记, 导致公司无法进行清算, 等等。
笔者认为, 最高院的上述司法解释与本文的基本结论在一定程度上是吻合的。 “从清算中公司的法律地位来看, 公司经宣告解散后, 其法人人格于解散后, 清算完结前仍然存在。 但是, 这时公司存在的目的只是为了便于清算”, “解散公司进入清算程序后 , 公司原有代表及执行业务的机关均丧失其职权, 而由清算人代表公司行使权力。 因此, 对于清算中的公司而言, 其独立的法人格依赖于清算人意思的独立表达, 当实际控制人滥用控制权妨碍清算人按照法定程序开展清算活动时, 便构成了对清算人意思的控制或操纵, 清算中公 司的独立人格遭到破坏。 如果实际控制人具有滥用清算中公司人格侵害债权人利益 的主观意图, 则可以揭开公司面纱直索实际控制人对公司债权人的责任。 但是值得提出来, 最高院的上述司法解释是否基于揭开公司面纱直索实际控制人责任之法理, 是不无疑问的, 也许只是偶然的吻合而已。 因为在上述司法解释所涉情形中, 并未强调实际控制人须存在滥用公司人格侵害债权人利益之主观意图, 此外从责任承担方式的措辞来看, 实际控制人仍然与公司承担连带责任。无论如何, 笔者认为, 该司法解释事实上已经突破了公司法的规定, 确立了清算过程中实际控制人对公司债权人的责任, 然而要在普遍意义上确立实际控制人对公司债权人的责任, 仍有待学者的进一步努力。
作者：周亮
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