文/上海市第二中级人民法院
何云（二审承办人） 及小同
【裁判要旨】
损害公司利益责任，实质系一种商事侵权责任，当事人首先应证明行为人存在侵害公司利益的主观过错，其次应审查行为人是否存在违反公司法第一百四十九条规定的违反法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损失的情形。对于董事违反信义义务责任的认定及免除，可参考适用商业判断原则，考察董事行为是否系获得足够信息基础上作出的合理商业判断，是否基于公司最佳利益，及所涉交易的利害关系及独立性等因素。
【案号】
一审：（2019）沪0101民初3223号
二审：（2019）沪02民终11661号
【案情】
原告：上海泰琪房地产有限公司(以下简称泰琪公司)。
被告：迈克·默里·皮尔斯（MICHAELMURRAY PIERCE）（以下简称迈克）。
第三人：兴业银行股份有限公司上海市西支行（以下简称兴业银行）。
泰琪公司系中外合资公司,该公司董事会由五名董事组成，其中中方股东委派两名，外方股东委派三名。迈克在泰琪公司担任法定代表人及董事长。
根据泰琪公司章程规定，董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜。除下列重大问题应一致表决通过外，其它事宜由参加董事会的董事或代表的半数以上表决通过：（1）合资公司章程的修改；（2）合资公司的清算、终止或解散；（3）合资公司注册资本的增加与转让；（4）合资公司与其它经济组织的合并；（5）年度利润分配方案。第5.10规定，由参加董事会的董事或代表以半数以上通过表决决定的事宜，包括（但不限于）下列各项：（1）总经理提出的年度和长期的有关建筑、销售、财务、劳务、设备投资等经营管理的计划和实施报告；（2）流动资金贷款的最高限额的决定和超过该限额的借款、设备投资资金的借款、对合资公司拥有资产设定担保或提供保证；（3）发展基金、储备基金、职工福利和奖励基金提取比例、数额以及使用方案；（4）决定和修改有关合资公司经营管理的重要规章制度；（5）制定董事会会议规章；（6）董事会认为需要讨论的其他问题。
从2017年下半年开始，泰琪公司总经理成志勇通过电子邮件征得迈克、外方股东代表Benny、Jennifer同意后，将泰琪公司在兴业银行开立的账户内资金办理结构性存款。每次存款到期后，对是否办理结构性存款续期及存款的天数，成志勇均会通过电子邮件征询Benny、Jennifer的指示。自2018年下半年，就案涉泰琪公司账户的资金使用，五名董事之间存在较大争议。最后一次结构性存款期限为2018年7月12日至8月10日，存款金额为人民币2亿元。2018年8月1日，成志勇通过电子邮件征询Benny、Jennifer是否办理结构性存款续期。8月8日，Jennifer回复成志勇：不续了，预备分红。8月10日，Benny回复成志勇：董事会并没有就公司分红通过任何决议，请跟银行安排结构性存款续期。
2018年8月7日，泰琪公司向兴业银行申请预留签章由财务专用章和郑德俊、Benny的签字变更为财务专用章和财务总监刘寅的私章。10日，变更完成。13日，迈克发函兴业银行称，泰琪公司账户的指定签字人未经泰琪公司董事会批准被更改，是严重且未经授权的行为，截至发函日，泰琪公司未通过任何决议将账户内的资金提出、对外划转，董事会亦未通过任何决议案同意授权变更账户印鉴、指定签字人，请兴业银行于次日确认账户内的当前余额等信息，泰琪公司保留一切因未经授权从泰琪公司账户提出资金而要求赔偿的权利。13、14日，兴业银行与泰琪公司、迈克商谈后暂停了泰琪公司账户的对外结算支付功能。8月10日之后，泰琪公司账户内的人民币2亿元办理了“7天智能存款”至今。
2018年8月29日及9月7日，成志勇两次向迈克发送电子邮件建议尽快安排购买结构性存款事项，迈克均未予回复。同年9月17日，迈克向上海市静安区人民法院提起诉讼，请求确认泰琪公司、兴业银行、郑德俊变更账户预留签章的行为无效，恢复原先预留签章，并对账户申请了财产保全。其在诉状上称：涉案银行账户系泰琪公司中外方股东共管账户，任何划转指令需要同时取得中外方股东代表签字。自2018年5月开始，中方董事郑德俊企图实施由合资公司对其关联公司上海永生房产开发经营有限公司进行投资的提案。在外方董事明确反对、董事会未经决议的情况下，郑德俊展示向兴业银行出具公章、法定代表人章和营业执照，将预留签章从中外双方代表共同签字变更为中方刘寅单独签字，意图通过变更预留签章实现擅自对外划款转移资金的目的。迈克故提起诉讼，并同时申请将该账户冻结。
上海市静安区法院于9月17日裁定泰琪公司、兴业银行、郑德俊暂停依照预留签章对泰琪公司账户内的任何资金办理划转或其他付款结算操作，并于11月30日以迈克不是储蓄存款合同当事人、不具有诉讼主体资格为由，裁定驳回了迈克的诉请。迈克不服提起上诉，上海金融法院于2019年3月22日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年3月27日，迈克向兴业银行发出律师函，要求兴业银行恢复原先预留签章或暂停依照预留签章对泰琪公司账户内的任何资金办理划转或其他付款结算操作。
2018年12月10日，泰琪公司中方股东上海凯时赢投资管理有限公司向公司监事王波发送书面函件，请求其以公司名义对迈克干涉公司经营管理、违反董事勤勉义务的行为提起诉讼。2019年2月1日，泰琪公司监事王波遂以公司名义提起本案诉讼。
泰琪公司认为：1.结构性存款的办理系公司日常经营管理事项，属于总经理的职权范围，无需进行董事会决议，结构性存款的办理也为泰琪公司带来了可观的存款收益。迈克以保护资金安全为由，屡次要求兴业银行冻结公司账户的行为严重妨碍泰琪公司正常经营，给泰琪公司造成经济损失，其应负赔偿责任。2.迈克未尽到董事对公司的勤勉义务。其作为公司的董事长，负有召集董事会会议的职责和义务，在泰琪公司经营决策出现争议以后，迈克拒不召开董事会，存在过错。其擅自向兴业银行发函要求变更印鉴安排、冻结账户对外支付功能，还对公司恶意提起诉讼，滥用保全手段，不正当的保全行为导致涉案账户在2018年9月17日至2019年4月9日持续处于被法院冻结的状态，进一步阻碍了泰琪公司办理结构性存款的续期，导致账户内存款年化利率大幅下降。对此，迈克亦应予以赔偿。
迈克认为：1.公司实际运营中，结构性存款的首次办理和续期都需要中外股东一致同意下才能实施，而此次办理，两位外方股东显然并未达成一致意见。公司资金的使用与其他经营决策一样，属于商业判断范畴，不能据此认定高管违反了公司法上的忠实勤勉义务。2.迈克没有侵权的主观意图，不存在侵权过错。外方股东在泰琪公司中持股95%，假设结构性存款事宜导致公司利益受损，迈克代表的外方股东将承担绝大部分损失，故迈克作为外方股东委派的董事，没有任何动机侵害泰琪公司的经济利益。迈克作出的两项行为均具有正当性。涉案银行账户由中外双方联合控制。2018年8月7日，公司管理层在未获得董事会授权的情况下，擅自使用迈克私章，变更银行预留印鉴，中方企图夺取对涉案账户的单方控制。2018年8月8日，在董事长明确暂时不考虑借款提议后，仅三名董事同意就强行作出向中方股东的关联公司上海永生房产开发经营有限公司借款人民币1.5亿元的决议。因此，在此种异常情况下，为了阻止中方非法转移资金，保护泰琪公司利益，迈克不得不采取一系列措施，其采取的措施无非就是为了保持涉案账户和资金的现状。
【审判】
上海市黄浦区人民法院经审理认为：根据泰琪公司章程，董事会是公司的最高权力机构，涉及公司经营管理的较为重大的事项，原则上应由董事会决议通过，或董事会已授权的总经理决定，或中外方股东达成一致决定。根据已查明的事实，迈克向兴业银行发函的原因在于泰琪公司账户的预留签章变更，预留签章变更意味着账户控制权变动，关系到账户内人民币2亿元资金的支出和转移，无疑属于公司的重大事项，在该变更并无董事会决议通过，或董事会明确授权总经理决定，或中、外方股东达成一致决定的情况下，迈克作为外方委派董事和公司法定代表人，发函通知兴业银行暂停账户的对外结算支付功能，并无明显不当。
是否为账户内的人民币2亿元资金办理结构性存款，属于公司的商业决策范畴，且因涉及大额资金的管理、使用，亦构成公司的重大事项，应由董事会决议通过，或董事会已授权的总经理决定，或中、外方股东达成一致决定。迈克提供的电子邮件证据亦证实，历次结构性存款的办理均是由总经理和外方股东代表、迈克达成一致后办理，并非由总经理单方决定。泰琪公司主张办理结构性存款系总经理决策事项，缺乏事实和章程依据，不能成立。现就办理结构性存款事宜，泰琪公司并无董事会决议，或董事会授权总经理决定，或中、外方股东达成一致决定的情形，公司内部就资金的使用亦存在较大争议，迈克在此情况下根据自己的判断决定不办理结构性存款，未违反法律、行政法规或者公司章程的规定，亦不足以认定迈克违反了董事的忠实和勤勉义务。
一审法院判决驳回泰琪公司的诉讼请求。泰琪公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
上海二中院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、商事侵权行为的过错认定
董事、监事及公司高管损害公司利益行为在法律性质上属于商事侵权范畴。我国对于商事侵权行为并没有明确的司法界定，侵权责任法未将商事侵权作为特殊侵权种类予以区分，2020年6月1日发布的民法典侵权责任编亦未就此加以明确。对于商事侵权，一般观点认为是商事主体在从事商事经营活动中侵害他人合法权益的行为。[①]可以达成共识的是，侵权责任法是规制民商事侵权行为的一般法律规范，[②]虽然商事侵权行为之主、客体与规则理念较之传统民事侵权有所区别，但仍应在侵权责任法的框架内予以司法评价。
民事侵权领域倾向于对绝对权的保护，商事侵权制度保护的系商事利益而非权力。商事领域法律规则与民事领域法律规则的价值取向有所不同，区别于民事责任的等价有偿原则，商事侵权制度的目的并非是通过惩罚行为人对商主体予以利益补差，而更重要的在于厘清商事主体的权利义务范围以及明确商事侵权行为的规制及救济方式，以实现法律的规范及预测功能，使商事主体得以自由、无顾虑、有合理期待地从事经营行为，以更高效率创造更多财富。基于以上对自由价值及经济效率价值的考量，过错责任原则及有限责任原则在商事侵权领域应得以贯穿。
具体到董事损害公司利益责任纠纷中，对于其行为正当性应首先遵循侵权责任的审查路径，从侵害行为、主观过错、侵害结果及因果关系几个方面进行考察。应严格认定行为人的主观过错要件，只有行为人存在故意或重大过失时，才会导致董事承担损害赔偿责任。而事实上，在德国，日本等大陆法系国家，早已不乏通过成文法将主观过错规定为董事责任承担前提的立法实践。如日本公司法将董事勤勉义务描述为注意、善管义务，当董事违反法令或玩忽职守造成公司损失时，依据日本民法典及其它法律中的相关规定，行为人还需对过错持有故意或重大过失方可追究其损害赔偿责任。[③]
对于这种主观过错的认定应基于客观事实，如侵权行为系基于关联交易等为董事个人牟利的利益冲突行为，如侵权行为系基于对严重股东矛盾的消极、恶意处理等情形。对方当事人对行为人主观过错亦应负有相对严苛的举证或说明责任。本案中，基于两点事实可以认定迈克的行为不具有损害公司利益的故意或重大过失。首先，泰琪公司系中外合资公司，外方股东在泰琪公司持股95%，停止办理结构性存款造成的是利息损失也即纯粹经济利益损失，在非获取个人利益目的下，其作为外方股东委派的董事，迈克缺乏损害泰琪公司经济利益的主观动机。其次，根据迈克在本案中的陈述，其行为是基于在董事长明确暂时不考虑借款提议后，仅三名董事同意就强行作出向中方股东的关联公司上海永生房产开发经营有限公司借款人民币1.5亿元的决议。因此，在此种异常情况下，其行为目的是阻止中方夺取对涉案账户的单方控制，非法转移资金。迈克对于其行为动机的上述解释可以与其在上海市静安区法院关联诉讼中的诉请相印证，本案审理过程中对于上述借款决议等事项泰琪公司亦未提供事实依据予以推翻或给予合理解释，泰琪公司亦无法举证证明或说明迈克存在其它可能的损害公司利益的行为动机。故对于上述中外双方股东争议的事实虽然未在法院事实查明部分予以进一步展开，但是该事实亦成为法官对于考察迈克主观过错要件进行心证的重要依据之一。事实上，在此类案件处理中，依据侵权责任构成要件的路径进行审查时，当事人双方的争议焦点及行为人的主要抗辩集中于主观过错要件及因果关系上，主观过错要件应作为首要审查因素，损害赔偿责任承担的前提性因素一旦被排除，可以大大提高审查效率。
二、董事损害公司利益纠纷中勤勉义务规则的司法适用
（一）董事违反勤勉义务问责的司法审查依据
我国对于董事忠实勤勉义务的法律规定移植于英美法中的信义义务规则，信义义务包括忠实义务与勤勉义务。根据最高人民法院发布的《民事案由规定》及其相关解释，损害公司利益责任纠纷的责任主体包括公司股东、董事、监事及高级管理人员。而本案所涉及的董事损害公司利益的情形，是指董事执行公司职务时违反法律法规或章程规定，造成公司损失的行为。该情形对应的是现行公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的董事、监事、高管忠实、勤勉义务。其中，第一百四十八条对应的是忠实义务，第一百四十九条对应的是勤勉义务，评价董事违反忠实、勤勉义务损害公司利益的一切行为应以上述两个条款作为基础法律依据。公司法通过第一百四十八条对董事违反忠实义务的行为模式进行了较为详尽的列举，为此类侵权的司法认定提供了较为明确的审查依据，但对勤勉义务仅作原则性规定。除公司法第一百四十九条外，仅有企业破产法第一百二十五条规定了与勤勉义务有关的内容，但上述关于勤勉义务的规定均未对违反勤勉义务的行为方式作出解释或列举。
（二）忠实义务与勤勉义务的甄别
忠实义务与勤勉义务有所区分，具体案件审理中应针对案件事实及当事人诉请加以甄别和释明，以明确其请求权基础。忠实义务要求董事基于诚实、善良的信念不得从事不公平的利益冲突行为，而使公司利益受损。而勤勉义务要求董事勤奋、谨慎地管理与决策，对于公司经营事项尽到合理注意义务。由此看来，忠实义务更加倾向于基于信赖利益从道德层面提出要求，而勤勉义务更加倾向于基于董事的经营管理地位从职业层面提出要求。[④]
在本案中，泰琪公司主张迈克损害公司利益的两个行为分别是发函给兴业银行暂停泰琪公司账户的对外结算支付功能，停止办理结构性存款，及向上海市静安区法院提起诉讼请求确认泰琪公司变更账户预留签章的行为无效，并对账户申请财产保全。其所主张的上述迈克的两项侵权行为均非为个人获利而实施的利益冲突行为，不符合公司法第一百四十八条规定的违反董事忠实义务的任何情形。其主张的依据应落入第一百四十九条违反勤勉义务的范畴。而迈克的两项行为并不存在第一百四十九条所规定的违反法律、法规的情形。就是否违反公司章程而言，根据泰琪公司章程规定，董事会是合资公司最高权力机构，决定合资公司的一切重大事宜，涉及公司经营的重大事项应首先经董事会表决通过，据此，对高达两亿元的流动资金安排结构性存款应属于涉及公司经营的重大事项，泰琪公司变更预留签章等行为实际上先违反公司章程，而迈克的两项行为并未脱离公司章程规定的董事长职权。
（三）董事违反勤勉义务责任的司法豁免
勤勉义务规则作为董事侵犯公司利益的问责依据，其价值目的一方面在于为董事的经营管理及决策行为划定范围，提出要求；另一方面，勤勉义务规则亦是公司问责机制的规范，可以科学保护已经勤勉履职的董事在公司遭受损失时可以通过合理抗辩免除责任。勤勉义务与一般过失责任中的注意义务有所区别，应兼具保护商事主体行为自由之功能，其反应在公司法中应对董事违反勤勉义务施以一定豁免空间。即使董事决策客观上造成了公司损失，其只要尽到注意善管之义务，则在诉讼中得以已经履行勤勉义务为合理抗辩免除责任。[⑤]
各国司法实践中，对于董事责任豁免主要依据三种方式：公司决议豁免、公司章程豁免及司法豁免，司法豁免主要是司法审判过程中由法院对董事行为通过生效裁判而免责。世界银行作出的《营商环境报告》将董事责任程度作为营商环境评价的指标之一，而我国的此项指标实际处于较低位置，事实上我国立法中并未就董事责任免除作出任何规定，而美、英、日国家在立法中均对董事违反信义义务赔偿责任的限制与免除制定了相应规则，并对违反勤勉义务的赔偿责任范围界定为任意性规则，公司可在章程中予以规定。[⑥]我国公司法并未授权公司决议或章程可以免除董事损害公司利益赔偿责任，现有相关立法短期内不会有较大更新，故在此情况下，司法审判中通过稳定的裁判规则依法妥处此类案件，对于董事责任的司法豁免作到适法统一，则显得尤为重要。
三、董事问责的司法豁免路径——商业判断原则的引入
（一）比较法中商业判断原则之立法实践
对于董事高管在经营管理事务中是否履行了勤勉义务，英美法中广泛遵循商业判断原则。该原则源于判例法，在英美法国家关于董事高管违反勤勉义务问责的司法实践中已被普遍适用。依据商业判断原则，如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意地认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使给公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。
在德国及日本等大陆法系国家，虽然并未将董事责任豁免规则归纳为商业判断原则，但其成文法中亦存在与商业判断原则相呼应的法律规定，如德国股份法第93条确认的“一个正直、勤勉的经理”的标准，日本民法典第644条确认的“善良管理人之注意义务”规则等，均明确了与商业判断原则相类似的豁免规则。[⑦]我国法律中未有涉及商业判断原则之法律规定，但学界对于引入该规定的呼声很高。实际上，在司法实践中我国许多类似案件的审判均已经采取或借鉴了该原则的判断标准，在判决书说理部分多有体现，本案中亦不例外。
（二）适用商业判断原则的考量因素
1.基于获取足够信息之考量
商业判断原则实际上包含了对董事道德层面及职业层面的双重考量，其核心在于要求董事被豁免的行为系在获得足够信息的基础上基于公司最佳利益之考虑。获得足够信息代表董事需要勤勉地对交易之背景、事实进行合理尽调，以免轻率地滥用职权。在本案中，迈克实际知晓结构性存款的利息比“7天智能存款”的利息高，但其了解到仅三名董事同意的情况下，公司强行作出向中方股东的关联公司上海永生房产开发经营有限公司借款人民币1.5亿元的决议。因此，在此种异常情况下，为了阻止中方非法转移资金，其作出两项应急行为。基于以上抗辩，法院有理由相信迈克作出的商业判断系在对交易背景充分了解、获取了足够信息的情况下作出的。
2.基于公司最佳利益之考量
更为关键的是董事行为对公司最佳利益的认知和指向。本案中泰琪公司系中外合资公司，迈克实际系代表外方股东利益的选民董事。在股份较为复杂的公司中，尤其是本案涉及的中外合资、中外合作类企业中，公司僵局较为常见，董事高管损害公司利益责任纠纷极为多发。董事由于代表的股东阵营利益不一致，董事行为难免存在差异性。董事为股东之利益天经地义，但董事不管代表何方利益，其均由股东会统一任命，按多数决原则产生，是各方利益平衡的结果。基于此，董事不直接对任何股东负有义务，其只直接对公司负责，董事会决议及董事行为作为公司集体决策的一部分，应指向公司之整体利益、最佳利益。
我国公司法并未对公司利益进行合理、明确的定性。公司利益应是多元化概念，根据德国法中对于董事损害公司利益的解释，董事应同时兼顾股东、职工及其他利益相关者的利益，并以这些利益的持续增加也即公司价值的持续增加为目标。[⑧]据此，简单地将公司利益等同于股东利益或将公司财产视为公司利益的表征，都是较为片面的理解。
具体到本案中，停止办理结构性存款牺牲的是短期经济利益，属于财产利益范畴，但迈克行为的动机是避免公司大量资产非经董事会表决而流入中方股东关联公司，从维护公司整体利益、长期利益的价值取向出发，迈克的行为指向实际系保障公司资本维持，提升公司持续经营价值。基于以上分析，虽然迈克的行为导致泰琪公司停止办理结构性存款，客观上确实造成了短期的经济利益损失，但仍可依据商业判断原则免除迈克的损害赔偿责任。
3.基于商业决策内部性之考量
在司法实践中，董事损害公司利益责任纠纷案由下真正认定公司利益受损的裁判并不多，绝大部分案件主要涉及的还是公司控制权的争夺问题。公司法具有私法性质，对于董事侵权案件的法律适用应贯穿尊重商事主体意思自治、维护交易安全与交易秩序、促进交易繁荣的商事审判理念。与此同时，商事领域奉行有限责任原则，建立风险分配机制的目的就在于提高商主体的运行效率，从而促进整个社会经济发展。根据董事行为的内部性，司法应基于商业判断原则对于董事会决议、董事行为对应的商业决策事项保持谦抑，对于未持故意或重大过失严重损害第三人利益、公共利益及某一个公司参与方利益的董事行为，不宜从司法层面主动予以否定性评价。
本案所涉纠纷根源在于中外双方对于公司控制权及公司现有利益的争夺。泰琪公司内部规定了明确、完备的公司章程，公司表决机制亦未陷入僵局，其股东争议系其内部争议，办理结构性存款及银行预留印鉴变更等事项均系其内部事务。根据商业判断原则，当事人若主张董事行为应承担损害赔偿责任，其应对其行为的主观过错及造成的公司利益损失承担相对严苛的举证责任。本案中泰琪公司列举的事实及法律依据都远没有达到能证明迈克存在主观恶意并造成公司实质利益损失的标准，故依据商业判断原则，司法亦不宜过度干预泰琪公司的内部商业决策。
（案例刊登于《人民司法》2022年第5期）
[①]刘道远：“商事侵权责任对侵权责任法的挑战及其对策”，载《法商研究》2010年第1期。
[②]张平华：“商事侵权与民事侵权的'形似神异’，以连带责任为中心”，载《法学》2016年第11期。
[③]佐藤孝弘：“董事勤勉义务和遵守法律、公司章程的关系——从比较法的角度”，载《时代法学》2010年第3期。
[④]翁贞、朱敏：“公司高级管理人员违反勤勉义务的司法认定”，载《人民司法》2013年第6期。
[⑤]潘玮璘、戴红兵：“董事高管勤勉义务的豁免功能与责任构成”，载《中国应用法学》2019年第4期。
[⑥]王艳梅、祝雅柠：“论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定：以世界银行营商环境报告'董事责任程度’为切入点”，载《北方法学》2019年第2期。
[⑦]叶金强：“董事违反勤勉义务判断标准的具体化”，载《比较法研究》2018年第6期。
[⑧]杨大可：“德国法上的公司利益及其对我国的启示”，载《清华法学》2019年第4期。
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