[案例]
被告孙谋是一家服装厂的推销员。2005年,孙谋受工厂委托向一家代理商收取货款,该代理商向孙谋支付了4万元的服装费,孙谋将这笔钱私下用于个人业务。后来,工厂要求孙支付货款,孙于2006年12月将16,000元退回工厂。但由于一笔业务亏损,剩下的2.4元至今未还。
[分歧]
第一种意见是,孙谋的行为构成占领罪。究其原因,首先,孙利用职务上的便利,将钱扣押在厂内,数额较大,客观上犯了职务侵占罪。根据《刑法》第271条规定,职务侵占罪的客观方面是行为人利用职务之便,以数额较大的现有单位非法占有本单位的财产。所谓利用职务上的便利,是指行为人利用在单位的职务上的便利,对单位财产进行掌管、管理或者处理的便利条件。侵占罪的方式包括不入帐收钱、扣押自己管理的财物、以欺骗手段占有自己管理的财物等。其次,孙符合职务侵占罪的主体要件。根据《刑法》第271条,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。第三,孙有非法侵占公司财产的意图。因此,孙的行为构成侵占罪。
第二种意见认为,孙的行为构成挪用资金罪,第一种意见错误的原因在于职务侵占罪与挪用资金罪的特征不同,对本案被告人的犯罪构成缺乏深入的分析和研究。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,大量非法侵占本单位财产的行为。挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位的资金归个人使用或者借给他人使用,数额较大,超过三个月未返还,或者数额较大,不超过三个月,从事营利性活动或者进行违法活动的行为。从以上定义可以看出,两种犯罪的主要构成要件是相同的,在客观方面也有相似之处。主要区别如下:一是行为不同。侵占罪是将单位财产据为己有,侵犯单位财产所有权;挪用资金罪只是暂时占有和使用单位的资金,从而侵犯了单位资金的占有和使用权。第二,意向内容不同。职务侵占罪的行为人有非法占有的故意,主观上有不返还的故意;挪用资金罪的行为人有暂时占有、使用的故意,主观上有返还的故意。第三,对象不同。前者的客体既包括资金,也包括其他财产;后一种对象只能是公司的资金。
从这个案例来看,孙谋的主观意图非常明确。作为公司的销售人员,孙谋应该知道,不可能把一大笔钱据为己有,永远也不会归还。作案前后联系他,不难发现他只是想把钱取出来用一段时间做生意,单位才逼他要的。赚了钱他会还,只是后来因为生意亏损,他想还。我们不能因为孙付不起钱就武断地认定他有。挪用资金数额较大且不返还的案件比较复杂。正如孙主观上想返还而客观上不能返还一样,本案应认定为挪用资金罪,但视情节轻重,可以从重或从重处罚,相对符合客观实际,并不忽视犯罪。
[评估]
上述论点的实质在于
职业侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,非法占有自己的财产,数额较大的行为。挪用资金罪与侵占罪有许多相似之处。比如两种犯罪的犯罪主体完全相同,都是公司、企业等单位的工作人员;主观上是直接故意;客观上,他们都是利用自己的便利,对本单位的财产进行监督、管理和处理,犯罪对象都可以是本单位的资金。但它们是两种性质不同的犯罪,在犯罪的客体、客体、行为、主观方面都有明显的区别。具体来说,这些差异如下:
1.犯罪对象不同。前者侵权的客体主要是单位资金使用权,犯罪客体只能是单位所有或者在单位经营、管理和使用中的资金,不包括实物形态的财产;后者侵犯的客体是单位对财产的所有权,即占有、使用、收益和处分的权利。犯罪对象不限于单位的资金,还包括一切有价值的财富和物资。
2.犯罪的客观方面是不同的。前者的行为只是挪用,即未经法定批准或许可,擅自使用本单位的资金;后者的行为是非法占有单位财产,其手段可以是贪污、盗窃、诈骗等方法;前者虽然任意将单位资金转为个人使用或借给他人使用,但不转移所有权,后者的特点是以侵占、盗窃、诈骗等手段非法占有单位财产,此处的占有是永久性的;前者挪用资金进行非法活动时,法律不要求数额较大,后者在任何情况下都要求数额较大;前者挪用资金用于一般活动时,法律要求“三个月以上未偿还”,后者不要求挪用的时间。
3.犯罪的主观方面并不完全相同。两种犯罪虽然主观上都来源于直接故意,但故意的内容不同。前者是挪用本单位资金的意图,后者是侵占公司、企业财产的意图;前者的目的是非法取得资金使用权,但不企图永久占有,而是打算使用后返还;后者的目的是非法取得公司、企业财产的所有权,是永久占有,而不仅仅是暂时使用。
挪用资金罪与挪用公款罪的区别
挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用并进行违法活动,或者挪用公款数额较大并进行营利性活动,或者挪用公款数额较大且三个月以上未还的行为。不难看出,挪用资金罪和挪用公款罪在客观方面基本相同,都是利用职务之便,有三种不同的表现形式。主观上两者相当一致,即都是由直接意图构成。因此,两种犯罪的区分主要取决于其客体和主体。
从客体上看,挪用公款罪侵犯的是国家对公款的所有权,挪用资金罪侵犯的是非国有公司、企业或者其他非国有单位的资金所有权。二者所体现的所有制形式是不同的。
从主观上看,两者有明显的区别。挪用公款罪的主体是国家工作人员,是指在国家机关从事公务的人员,包括被国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依法从事公务的人员。挪用资金罪的主体是不具有国家工作人员身份的人
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