挪用资金罪的特殊形态认定

 今天南京刑事律师网的南京刑事辩护律师带来主题是关于：挪用资金罪的特殊形态认定，希望能帮助大家。

　　(一)挪用资金罪的停止形态认定

　　挪用资金罪作为故意犯罪，也存在犯罪既遂与未遂等未完成形态的区分。在其犯罪停止形态的区分中，主要应当注意以下两个问题：

　　1.挪用资金罪实行行为的认定。这与挪用资金罪犯罪停止形态认定中的所有争议相关。与挪用公款罪相似，在此问题上也存在两种对立的观点：一种观点认为，“挪用”一词用文义上分析应包括挪动和使用。因此，挪用资金罪的实行行为是挪动行为和使用行为组成的复合行为。另一种观点认为，挪用资金罪的实行行为就是挪动行为，不包括使用行为。笔者赞同第二种观点。主要理由是：第一，与绑架罪之“绑架他人作为人质”中的“作为人质”一样，《刑法》第272条第1款规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”之“归个人使用或者借贷给他人”属于主观要件。“挪用”一词，不应理解为挪动和使用的复合行为，而应当理解成为用而挪，其中“挪”是挪动，即利用职务上的便利，擅自将单位资金的占有权非法转移到自己的名下;“用”是使用，即让自己或他人非法使用挪占的单位资金。前者是手段，后者是目的;前者属于犯罪构成要件的客观范畴，后者属于主观范畴，属于目的要件。第二，如果将使用行为视为挪用资金罪实行行为的组成部分，势必造成只要使用人主观上明知该款项是他人挪用而来的，就都构成挪用资金罪的共同犯罪。这与最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定的使用人构成挪用公款罪共同犯罪的范围不符。第三，将使用行为作为挪用资金罪的实行行为，势必导致挪用资金罪的既遂时间点过于后移，有轻纵犯罪之嫌。第四，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条规定，“挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备'数额较大’和'超过三个月未还’的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚”。这也说明，即使没有使用所挪用的款项，也可以构成挪用公款罪的既遂。

　　2.挪用资金罪之犯罪既遂与犯罪未遂的区分标准。笔者认为，挪用资金罪应当以行为人是否对所意图挪用的资金形成非法控制为标志。已经对所意图挪用的资金形成非法控制，即使尚未使用(即所谓的挪而未用)，也是犯罪既遂。当然，如果挪用行为已经着手，但由于其意志以外的原因而未能对所意图挪用的资金形成非法控制的(即所谓挪而未成)，属于犯罪未遂。

　　(二)挪用资金罪的共同犯罪认定

　　1.挪用单位资金给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与取得挪用款的，以挪用资金罪的共犯定罪处罚。可见，使用人与挪用人构成挪用资金罪的共同犯罪的条件有：第一，主观条件。使用人与挪用人就挪用单位资金归其使用存在共同谋议，形成挪用资金的共同犯罪意图。如果不存在谋议，使用人只是单纯地明知挪用人挪用了其单位资金的，不符合本项主观条件。第二，客观条件。共谋(共同谋议)实际上已经是共同犯罪行为的一种特殊类型，但仅此还不够。使用人还必须有指使或者参与取得挪用款的行为。具体包括指使行为和参与取得挪用款的行为，前者是教唆行为，后者是帮助行为。

　　2.非单位人员与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人的，以挪用资金罪的共犯论处。

　　3.挪用资金罪共同犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的界限。帮助挪用资金罪的本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，是以挪用资金罪的共犯论处还是以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处?区分的关键就在于，实施掩饰、隐瞒行为的人与挪用资金罪的本犯就事后实施掩饰、隐瞒行为的合意形成于本犯的实行行为终了之前还是之后。合意形成于实行行为终了之前的，以挪用资金罪的共同犯罪论处;合意形成于实行行为终了之后的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

　　4.在承继共同犯罪中，后行为人参与共同犯罪的最晚时间。笔者认为，应当以挪用资金罪的实行行为终了为最晚时间，即应当以挪动行为的终了为终点，而不是以使用行为的终了为终点。例如，甲发现李四挪用单位资金所取得的款项放在家中，尚未使用，就借用李四所挪用的单位资金50万元购买毒品。该案中，甲不能构成挪用资金罪的共犯。

　　5.挪用资金罪的实行过限问题。应当注意挪用资金罪共同犯罪的下列实行过限问题：第一，挪用资金罪向职务侵占罪转化时的实行过限。例如，行为人共同挪用单位资金，但部分犯罪人在无通谋的情况下携带所挪用的单位资金潜逃的，对携带挪用的单位资金潜逃的人，以职务侵占罪论处;而对其他人则只能以挪用资金罪论处。“携带挪用的单位资金潜逃”属于超出共同犯罪故意的实行过限行为，根据“谁实施，谁负责”的原则处理，而不能适用“部分行为，全体责任”原则。第二，挪用资金罪三种不同的行为方式之间的实行过限。由于三种不同的行为方式的追诉标准不同，因而在挪用资金罪的共同犯罪人之间就资金的最终用途有相互刻意欺骗时，就可能分别按照不同的行为方式确定追诉标准。例如，某公司财务经理甲以做化妆品生意资金周转不开为由指使出纳乙将单位资金5万元取出挪用，而实际上甲是用这5万元进行赌博。该案中，甲和乙构成挪用资金罪的共同犯罪，但甲的行为属于挪用单位资金进行非法活动，乙的行为属于挪用单位资金进行营利活动，分别适用不同的追诉和量刑标准。

　　(三)挪用资金罪的罪数形态认定

　　1.携带挪用的部分单位资金潜逃的，该部分单位资金转化为职务侵占罪，所挪用的其余的单位资金仍然以挪用资金罪论处，应当以挪用资金罪和职务侵占罪实行并罚。

　　2.因挪用单位资金索取、收受贿赂构成非国家工作人员受贿罪的，以挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪实行并罚。

　　3.挪用单位资金进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　4.挪用资金罪与吸收客户资金不入账罪的并罚。《刑法》第187条规定了吸收客户资金不入账罪。吸收客户资金不入账罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的行为。在实践中经常发生这种情况，金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，然后将其挪用给他人使用或者借贷给他人。对于利用职务上的便利，挪用已经记入金融机构法定存款账户的客户资金归个人使用的，或者吸收客户资金不入账，却给客户开具银行存单，客户也认为将款已存入银行，该款却被行为人以个人名义借贷给他人的，如果该行为人不属于国家工作人员的，均应认定为挪用资金罪。对此类案件，应当以吸收客户资金不入账罪与挪用资金罪实行并罚。

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