作者 I 李羽伦、鹿回头
机构 I 上海蓝白律师事务所
*本文为威科先行首发文章
前言：
春风再渡江南岸，万众喜迎“女神节”。虽然“女神节”是近些年才有的称谓，但是在劳动法上，从对女职工的保护来看，“女神节”是实至名归的。当然，法律的权利宣誓与社会生活中的实践会有一些距离，这就需要司法实践来指引具体的方向了。所以，我们从两个有对比的案例出发，来具体剖析一下三期女职工旷工的问题及处理。
“三期”即孕期、产假、哺乳期，所谓“三期保护”系指劳动法针对女职工的“三期”特殊生理状况提供特别法律保护而产生的概念。《女职工劳动保护特别规定》第5条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同；同时，《劳动合同法》第42条也规定了用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除与“三期”女职工的劳动合同。
在司法实践中，“三期保护”也是一条红线，三期女职工被用人单位解雇、降低工资等情形往往能得到“恢复劳动关系”的裁判结果。这也往往造成一种错觉，让人感觉女神们有“三期”护体，就成了职场“金刚不坏之身”了。事实上，“三期保护”也存在明确的边界，例如“三期”女职工无故旷工，用人单位即有权依据《劳动合同法》第39条第2款中的“严重违反用人单位规章制度”单方解除劳动关系。
尽管法律、法规已对“三期保护”的相关例外情形作了明确的规定，“三期保护”在实操中的“度”与“量”的把握还需要依赖于司法实践的指引。对此，笔者选取了由北京二中院、北京市人社局分别发布的两则典型案例来做剖析，来考察一下实践中对三期女职工旷工情形的认定和裁判。
案例一
【案情概要】
2013年12月9日，李某入职某科技公司任韩语翻译专员；2014年11月19日，双方续签了劳动合同，期限至2017年12月8日止。
续签后不久李某怀孕。公司于2015年3月21日从北京经济技术开发区搬迁至北京市海淀区，李某以孕情不稳为由未到某科技公司的新地址上班，并申请通过网络在家办公并降薪直到预产期。双方就李某到岗问题于2015年3月21日至4月2日期间通过电话做了沟通。
2015年4月10日，某科技公司作出《关于公司解除与李某劳动合同的决定》，称李某旷工，故与李某解除劳动关系。李某主张孕期在家为公司提供了劳动，不属于旷工，请求支付违法解除劳动合同赔偿金。
【裁判结果】
北京市第二中级人民法院作出终审判决，某科技公司应向李某支付违法解除劳动合同赔偿金。
【裁判观点】
1. 李某在怀孕期间，因某公司办公地点作远距离搬迁，暂时向某科技公司请求在家办公并申请降薪，且李某在家期间向某科技公司提供过劳动。因此李某的行为具有客观合理的理由。
2. 某科技公司未能举证证明其公司对李某在家办公的请求明确回绝，且未对李某的工作做合理安排或调整，亦未能证明李某因怀孕向其公司明确表示不能继续工作要求解除，故某科技公司以李某无故旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。
案例二
【案情概要】
刘某系某外贸公司女员工，于2014年3月入职，劳动合同为期3年。
2016年11月，刘某生产一子后回家休产假；产假期满后因感身体不适，刘某又向外贸公司申请休病假1个月，并出具了医院的诊断证明。病假期满后刘某再次打电话向外贸公司请事假，继续在家休息调养，外贸公司批准了刘某休1个月的事假。休完事假后，刘某未回公司报到，亦未继续提交事假或病假申请，外贸公司主动与刘某联系，发现刘某的手机不是关机就是无人接听。
这一情况持续近2周后，外贸公司向刘某寄送了《返岗通知书》，要求其在收到《返岗通知书》后一周内到公司报到上班。在超过公司指定的报到时间3天后，刘某回到了外贸公司报到。次日，外贸公司决定以连续旷工超过3天以上、严重违反用人单位规章制度为由以刘某解除劳动合同。
刘某认为自己处于“三期”，应当受到特别保护，外贸公司的解除行为违法，遂申请劳动仲裁，要求支付违法解除劳动合同赔偿金。
【裁判结果】
刘某休完事假后继续在家休养，但未履行事假申请手续，也非休病假，故应认定为旷工多日，构成严重违反公司规章制度，故裁决驳回了刘某的仲裁请求。
蓝白评析
一、为什么孕期女职工可以要求在家工作？
案例一系北京二中院发布的劳动争议典型案例，法院裁判强调了“女职工孕期未到岗不能一概认定为旷工”，这个观点与我们在实务中坚持的“未到岗不能一概认定为旷工”一脉相承。事实上，旷工行为的认定对女职工或者三期女职工并没有特别的优待，只是因为三期女职工的特殊生理状况引发了一些事实在特定情形下有了不同的含义。
在这个案件中，人民法院认定孕期中的李某申请在家办公是因为办公地点作了远距离搬迁，这一认定有两个核心要素：1）远距离搬迁；2）孕期。首先从客观上讲，公司从北京经济技术开发区（位于北京城区东南方向的大兴区）搬至海淀区（位于北京西北城区），两地距离超过30公里，以北京的通勤条件，确实会增加很大的通勤时间和通勤难度。但是，单单这一个理由显然不能成为在家办公的充分理由，因为公司其他员工并没有因此在家办公。所以，李某处于孕期就成为另一个必要条件了。综合这两个客观条件，就构成了法官判断李某主张在家办公合理性的基础。
因此，不能说法律直接给了三期女职工在家办公的权利，而是三期的客观情况给了法官合理判断女职工在家办公合理性的依据。这种情况在司法实践中是比较常见的。
二、为什么哺乳期女职工在家休养要打申请？
案例二也是一起劳动仲裁部门发布的典型案例。作为典型案例，里面的情形实际上反映了社会生活中的一类常见情形，就是病、事假的申请。
本案中，刘某身处产后的哺乳期，因为一些个体的生理原因，需要更长的休息调养时间。最初刘某请了病假，之后请了事假，然后就没有了然后。应该说刘某不来上班也并非毫无理由，和恶意、无故旷工还是有本质区别。但是，刘某处于哺乳期的这一事实为何就不能成为一个正当的理由，避免刘某被认定为旷工呢？
显然，这里需要厘清法律规定的“三期保护”的边界。对于哺乳期，法律对于女职工的保护主要是每日的哺乳时间和限制解雇两方面；但是在产假之外，与其他的劳动者一样，需要履行劳动关系、遵守企业规章制度。因此，刘某在哺乳期内要延长休息调养的时间，譬如哺乳假或者病假、事假，应当根据企业的规章制度履行相关的申请手续，并得到企业的批准。
所以，不能说法律直接给了三期女职工任意休息的权利，而是给了企业慎重考虑三期女职工申请休息意愿的义务，但是这对权利义务的履行需要结合申请、批准的流程来实现。
三、为什么两个案例中都有三番五次的沟通？
两个案例的情节虽然有很多相似之处，但裁判结果完全相反，其中另一个既相似又相反的情节是在双方的沟通过程上的表现。
案例一中的“旷工”并非李某无故为之，而是经李某事先申请、沟通，并持续在家提供了劳动。这一系列的行为，充分证明了李某工作的意愿以及客服怀孕影响而继续履行劳动关系的努力，因此，法院认为李某的不到岗工作不属于“旷工”，进而认定某科技公司属于违法解除劳动合。
案例二中的“旷工”也并非企业无故为之，企业先后批准了刘某的病假、事假，还在之后主动联系刘某，书面催告刘某，并在刘某返回工作岗位后才做出旷工的认定和解除劳动合同的决定，显然也是给了刘某充分的机会来说明情况、提交证明和履行规章制度规定的程序，因此，仲裁委认为刘某不履行请假手续，严重违反企业规章制度，企业的解除行为符合法律规定。
可以得出的一个简单结论，就是两案中行事比较积极、做事比较细致的一方最终都赢得了最终的裁判。所以，在处理相关的冲突时，积极应对、审慎处理是降低劳动争议风险的一个基本原则。
案例简评
五十年前，伟人曾经夸赞“女性能顶半边天！”现在，女性在职场、在家庭肯定是大半边天了，如何建立更为完善的法律保障体系，相信国家定有谋略。而在实务层面，如何正确理解和运用法律的规定，保障女职工的特殊权益，不仅是用人单位的一项法定义务，也是职场女性的一个职场课题，需要对法律认真的学习和正确的理解。
最后，祝女神们的职场蓝天白云常伴！
作者简介
李羽伦
上海蓝白律师事务所
华东政法大学法学学士、香港城市大学法律博士 J.D.。主要执业领域为劳动人事、数据合规、民商事争议解决等，拥有扎实的劳动法理论功底，熟悉劳动法律法规和劳动争议处理程序。曾服务多家内外资公司设计、修改、审查各类人力资源管理政策和法律文本，并参与企业劳动人事合规服务项目。
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