余干县人民检察院 徐群基 何长会
内容摘要：“不认为是犯罪”和“不构成犯罪”是两个截然不同的法律概念，两者的区别在于是否具备犯罪构成要件，前者符合犯罪构成要件，只是在处理的时候，不作为犯罪处理，后者不符合犯罪构成要件，或者是合法行为，或者是违法行为，不是刑法的调整范围。两者所导致的后果差别巨大，前者不是国家赔偿的犯罪，后者确属国家赔偿范围。
关键词：国家赔偿 构成要件 刑事违法性 犯罪
司法实践中，往往将“不认为是犯罪”等同于“不构成犯罪”，导致司法适用存在差异，导致国家赔偿方面存在混乱，严重侵害国家法律的统一性和威严性。
一、对“不认为是犯罪”和不构成犯罪的理解
刑法第十三条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑事诉讼法第十五条第一项规定“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。”对“不认为是犯罪”在法学界主要有两种不同的观点：第一种是传统观点认为，“情节显著轻微危害不大”的行为，系指不构成犯罪的违法行为，该观点将“不认为是犯罪”等同于不构成犯罪。第二种观点认为，“情节显著轻微危害不大”的行为已属犯罪，立法者将这种“情节显著轻微危害不大”的犯罪行为从犯罪中剔除出来，故而“不认为是犯罪”与不构成犯罪属于不同范畴的法律概念。
笔者赞同第二种观点。最高人民法院赔偿委员会办公室对张某英等4人殴打他人案所编写的案例评析指出：对“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”应作如下认识，即这种行为本身业已触犯刑法，具备犯罪构成要件，但因“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”。这种行为与不构成犯罪行为的主要区别在于前者属刑法调整范围，而后者不具备犯罪构成要件，属一般违法行为，由行政法规加以调整。法律表述为“不认为”而不将其表述为“不构成”，意即“不认为”与不构成是两个不同的概念，如果两个概念含义相同的话，直接规定为“不构成”，就不会出现不同的观点。“不构成”的结果是绝对的，具有唯一性，而“不认为”是人为的主观认识，是相对的，具有一定的可变灵活性，是基于执法者在执法工作中对具体个案的掌握，在犯罪嫌疑人或被告人构成犯罪的情况下，根据犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节轻微，对社会的危害性不大，而作出的“不认为是犯罪”的处理。笔者认为，“不认为是犯罪”的犯罪嫌疑人或被告人实施了犯罪行为，已经具备了犯罪的四个构成要件，具有犯罪特征中的社会危害性以及刑事违法性，只是犯罪情节显著轻微，造成的社会危害性不大，不认为是犯罪，不追究其刑事责任。不构成犯罪，指的是不具备犯罪构成的四个要件，如未实施犯罪行为、主体不适格、数额或情节未达到立案追诉标准等。因此，可以看出，“不认为是犯罪”与“不构成犯罪”的区别在于，是否具备犯罪构成要件。
二、部分司法解释对“不认为是犯罪”的规定
虽然立法解释与司法解释没有专门对刑法第十三条但书规定“不认为是犯罪”的解释，但在司法实践中，出现了构成犯罪却又不以犯罪论处的案件，司法解释或司法意见对这类案件的处理作了规定。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。第七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。第九条规定，已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发[2013]12号）第27点规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号）第八条规定，偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。
从以上司法解释或司法意见中可看出，虽然“不认为是犯罪”，其实已经构成犯罪，具备犯罪的构成要件，如两高关于盗窃案解释第八条的规定，指的就是已经构成盗窃罪，但因是偷拿家庭成员或近亲属的财物，与在社会上实施盗窃情况有所不同，如果获得家庭成员或近亲属谅解的，一般就不认为是犯罪，如果确有追究必要的，也应当酌情从宽处理。法律在这些司法解释或意见里就体现出司法的相对化、人情化。
三、“不认为是犯罪”与不构成犯罪导致的后果差异
《国家赔偿法》第17条规定“……有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；”，第19条规定“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：……（二）依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的；”从国家赔偿法的规定不难看出，“不认为是犯罪”的情形下，国家是不承担赔偿责任的，但不构成犯罪，则不是国家免责赔偿的情形，因此，正确认识“不认为是犯罪”和“不构成犯罪”，直接影响到国家赔偿的范围，一旦混淆二者的概念，就可能导致应该予以国家赔偿的受害人没有申请国家赔偿的权利，也可能导致不应该国家赔偿的案件，却予以了国家赔偿，给国家造成损失。
四、需对“不认为是犯罪”法条作解释的建议
由于司法实践中对“不认为是犯罪”的理解存在不同观点，导致除了在司法解释中有规定的“不认为是犯罪”的极少数案件能够认定外，有很多情节显著轻微危害不大的案件，难以认定为“不认为是犯罪”。在司法实践中，执法者很难把握何种情节为“显著轻微”，何种危害后果为“危害不大”，不能准确把握“不认为是犯罪”的界线，所以很少运用“不认为是犯罪”处理在现实生活中发生的轻微刑事案件。因“不认为是犯罪”缺乏相应的执法标准，执法人员不敢大胆适用，以致很多轻微刑事案件一旦符合犯罪的构成要件，就立案追诉并被追究刑事责任。为了更好地理解和适用“不认为是犯罪”，笔者建议立法机关对刑法第十三条但书规定的“不认为是犯罪”作出立法解释，对“不认为是犯罪”的内涵作出定义，两高相应对“不认为是犯罪”作出司法解释，制定执法标准或尺度，减少执法争议，以更大限度地发挥法律所应起的作用。
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