民法第一条相关判例要旨
最高法院针对“法律适用规则”的8项判例中，6项涉及习惯的效力，1项涉及商事破产准用此条，1项涉及法规、习惯、条理与判例之关系。从解释适用角度来观察，民国民法第一条主要发挥了三方面规范功能。
（一）规范指示功能与体系的开放性
民国民法第一条体现了规范法学与自由法学的平衡，“正视多元开放社会的现实，打破法典圆满性的迷思，在追求体系化的同时，先预设了体系的不完美。”从“法典是一个自足的有机整体”到“以民法典为核心的民法体系是一个有机整体”；法典不完美，可能存在漏洞，但法律体系却不会存在漏洞。通过民法第一条，民法典向动态发展的社会打开了一扇规范之门，可以将社会所需要的规范续造出来。习惯的确认可以导入传统法；法理的采纳，可以推导或续造出新的规范。法典在与社会互动过程中，民法通过解释的积累得以生长。
民国民法第一条源自德国法和日本法，具有严格规范的风格，规范指示功能是其原本立法目的：制定法为第一顺位的规范，只有在制定法的解释适用仍然无法弥补漏洞的情况下，才可以依次适用习惯、法理；习惯的成立有明确的成立要件，相对弹性的法理也并未给法官“如作为立法者”的造法权力。这与《瑞士民法典》第一条“造法规范”的定位有所不同。作为明确的指示规范，其规范识别效力采取的是三阶梯设定：第一阶梯的规范是“法律”，其效力来源于立法机关的权威，也是共同意志、普遍的共识与确信；第二阶梯的规范是习惯，其效力来源于人们内心对公平价值的确信，只有在更为明确的制定法未有规定时才具有补充效力，例外情况下才具有优先于制定法的效力；法理的确定性和认同性要次于习惯，因而是属于第三阶梯的规范。
民国民法第一条并未以法官作为适用主体，其所规定的“民事”，应该既包括一般主体的民事行为，也包括法官的裁判行为，因而该条文既是民事行为的规范指引，也是适用解释法律的裁判指引。这与《瑞士民法典》裁判规范属性有所不同。对于一个发展不平衡、层级差异、文化差异并存的复杂社会而言，普遍的指引功能至关重要。因为不同地区的民事行为主体，不同层级的法官对习惯、法理的理解有所不同，具体确信的公平也有所差异。从最高法院在十七年上字第六一三号、十七年上字第六九一号、二十一年上字第三三四号判例反复解释“习惯法成立条件”，就可以看出，众多的民事习惯在继受而来的民法之外，虽然多有争议，但习惯是现实生活中一般民事行为人的重要规范。
（二）统一的体系化功能
民法在向社会展示开放性的同时，又需要严守以民法典为核心的民法体系的统一性，被确认的习惯、被采纳的法理，不能冲破民法体系。在十七年上字第三九号判例中，最高法院将“族谱”确认为“自治规约”，为继受法中没有对应规定的“族谱”，确定了法律效力。在该判例中，对族谱的体系化限定颇为严格：首先，强调族谱“不得与现行法令及党义政纲相牴触”，去除了族谱之中违背“自由”“平等”“滥用家长权”的内容；其次，将族谱效力拟制为“自治规约”，将自治规约的构成要件具体适用于对族谱的内容认定；再次，明确族谱仅对族人产生法律效力。经此解释适用，成功将复杂的族谱转化成了可资利用的规范。
当时最高法院对弹性法源“法理”的适用，可以比较典型地反映出第一条在维系体系化方面的功能，见表5：
表5 民事判例中有关“法理”的解释
史尚宽曾对“法理”做出了相对宽泛的解释：“法理谓法之原理，其探求方法第一应依据现行法规，并就社会的现象为研究，求调和与秩序之原则。第二应诉于理性及道德的知觉，以求正义之基础。”最高法院在适用开放而具有弹性的法理时，对法理的解释极为谨慎，8件判例所依据的法理，基本都是从民法中最相近的条文类推形成适用规则，严守以民法典为核心的民法体系。
（三）规范缺陷的弥补
民国民法第一条所存在的规范缺陷，诸如“法源列举其三遗漏其余”“适用顺序完全忽视私法自治之理念”，这样的问题也同样存在于“著名”的《瑞士民法典》第一条。在立法过程中，由于法源列举问题、法源适用顺序问题，《瑞士民法典》第一条的第二款、第三款经历多次修订，直到联邦议会定稿之后，还发生了一次重要的修订：“虽然'民一草’第一条第二款和第三款的内容在1904年5月的版本和1907年4月的联邦议会定稿中依然得以保全，却在1907年12月的生效版本中毫无征兆地进行了大幅修改。”在定稿后又做了一次修订，就是为克服“列举三阶法源（制定法、习惯法、学理和实务惯例）”的弊端，改为区分独立法源（制定法、习惯法）和辅助性法源（学理和实务惯例）的规定。纵然如此，仍然不能避免“遗漏法源”的问题和“法源顺位”的僵化问题。
无论条文如何精雕细刻，制定法总有难以克服的不圆满和僵化。制定法的问题只能在司法中加以化解，在体系上加以圆满，如王伯琦所言：“凡有成文法典的国家，无不承认习惯、判例、学说等在法源上之地位，而司法官在民事法方面之可有创设权力，纵使其并无如《瑞士民法典》第一条之规定，亦为事实上所难免。”20世纪以来，大陆法系国家日益重视民事判例，但却非常难以确定判例在民法体系中的法源顺位。因为这涉及到立法与司法分权的宪法问题，还涉及到习惯、法理与判例的适用顺位问题。最高法院二十一年上字第一〇一三号判例，是民国民法颁布后一项关于判例地位与效力的重要判例。民法第一条并未涉及判例的效力，没有将判例列举为独立的法律渊源，可是在司法实践中判例发挥着重要作用。该判例对民法第一条做出了扩张解释：“判例之内容须属于解释法规者，始能优先于习惯而适用，否则仅为一种条理，其适用顺序在习惯之后。”这一判例弥补了第一条“法源列举其三遗漏其余”“适用顺序过于僵化”的缺陷，判例可以根据需要引用法理之外的裁判依据，可以通过解释法律来调适法源的适用顺序。司法机关在解释适用中，弥补了民法第一条的缺陷。
联系客服
