司法疑难之430：在公司增资扩股过程中，利用职务便利，以本人名义和亲属名义明显低价购买大量股权的行为定性
关键词：职务侵占罪 增资扩股 利用职务便利 资产评估报告 净资产值
【基本案情】
刘某职务侵占案：刘某系某镇银行（民营）行长，利用银行增资扩股的时机，在明知拟定股本金定价明显低于市场正常价值的情况下，通过向银监局分管领导行贿的方式（给干股）违规获得批准。然后，利用职务便利，以其本人或者其亲属名义大量购进股权，短期内变现并获取巨额利益。具体案情如下：
2008年9月，某市城郊信用联社改制为农村合作银行，注册资本1.5亿元，股东5000户。同年12月，该行股东代表大会通过增资扩股1.5亿元的相关事项。在增资扩股过程中，时任该银行的董事长李某某(另案处理)安排人员制定增资扩股方案，在每股净资产值5元的情况下，确定以每股1元的价格增扩1.5亿股。刘某作为时任该银行行长，在明知每股1元的发行价明显低于当时每股净资产的情况下，审核签发了增资扩股方案等相关文件，并以银行名义报请主管机关银监局批准。因其未按要求故意漏报清产核资报告和资产评估报告，以承诺给予干股方式向某银监局领导行贿，致使银监局批复同意该银行以每股1元的价格公开募集1.5亿股的增资扩股方案。后在增资扩股1.5亿股过程中，李某某控制股份分配权，刘某居功向李某某索要股份份额，李某某同意。后刘某以其本人或者其亲朋共13人的名义购买2500万股。2011年5月，刘某违反该银行公司章程，将其亲朋为其代持的2500万股份以每股3元的价格出售。经鉴定，增资扩股 1.5亿股后，每股净资产值2.83元。公诉机关指控刘某犯职务侵占罪。
【参考规则】
在非国家出资企业增资扩股过程中，利用职务上的便利，以本人或者其亲属名义明显低价购买大量股权，数额较大的，构成职务侵占罪。
上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务上的便利，操纵上市公司，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司利益遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪。
上市公司的董事、监事、高级管理人员具有前款行为，本人或者其亲属是直接相对人或者实质收益人的，同时构成背信损害上市公司利益罪和职务侵占罪，按照处罚较重的罪名定罪处罚。
【规则解析】
一、在非国家出资企业增资扩股过程中，利用职务上的便利，以本人或者其亲属名义明显低价购买大量股权，数额较大的，构成职务侵占罪
认定职务侵占罪的要点主要有三：一是主体一般是单位的工作人员，共犯情形可以扩大到单位外的人员，均属于非国家工作人员。如果是国家出资企业的工作人员，则属于国家工作人员；二是利用职务上的便利，利用工作上的便利不能构成；三是将本单位财物非法占为己有。这里的财物包括动产和不动产。所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而尚未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。[1]
在非国家出资企业增资过程中，利用职务上的便利，以本人或者其亲属名义大量明显低价购买股权，定性的要点在于行为人利用职务上的便利，以明显低价购买了股权，即将单位本来可以正常发售的股权，利用职务上的便利压低了股权价格，将本来单位通过发售正常价格的股权获取的收益，变为其获取收益，属于将本单位财物非法占为己有。对于职务犯罪，只要利用了职务上的便利，将本单位财物归属于其本人或者其亲属的，均可以视为非法占为己有。
本案中，刘某系银行行长，系本单位的工作人员，主体身份属于非国家工作人员。刘某利用职务上的便利，主要有三个地方：一是刘某明知每股1元的发行价明显低于当时每股净资产，依然审核签发了增资扩股方案等相关文件；二是为获取主管机关银监局批准，刘某故意未按要求报送清产核资报告和资产评估报告两个文件，且以单位名义行贿；三是刘某向李某某索要股份，并以其亲朋名义购买。虽然李某某控制股份分配权，但刘某与李某某之间存在权力分配和合作分工，没有刘某前期职务行为，以每股1元价格增资扩股就不可能实现。因此，刘某第一处利用职务上的便利与第三处利用职务上的便利，与其收益直接相关。刘某与李某某共谋压低每股增资扩股价格，致使银行本来可以按照真实的每股价格发行股份，压低发行价意味着直接损害了本单位利益。刘某利用职务上的便利操纵，违规以其本人名义或者其亲朋名义低价购买股权，意味着其侵吞本单位财物，将本单位财物非法占为己有，构成职务侵占罪。刘某非法占有单位财物的数额，应是增资扩股期间，每股本来的市场发行价格扣减其购买价格，然后乘以购买的股数。具体案件中，要准确把握鉴定的基准日应当在增资扩股期间内。
如果本案的银行是国家参股、控股，那么刘某的行为构成贪污罪。
二、上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务上的便利，操纵上市公司，以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司利益遭受重大损失，构成背信损害上市公司利益罪
本案是非上市公司，如果案涉主体银行是上市公司，刘某的行为可能构成背信损害上市公司利益罪。刘某、李某某分别作为银行行长、董事长，利用职务上的便利，以明显不公平的低价，接受增资扩股的股份，致使银行利益遭受重大损失的，属于《刑法》第一百六十九条之一规定的违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的行为，致使上市公司利益遭受重大损失的情形，构成背信损害上市公司利益罪。
三、上市公司的董事、监事、高级管理人员具有前款行为，本人或者其亲属是直接相对人或者实质收益人的，同时构成背信损害上市公司利益罪和职务侵占罪，按照处罚较重的罪名定罪处罚。
需要注意的是，根据背信损害上市公司利益罪的构成要件，从利益归属角度分类，本罪包括以下两种情形：一是上市公司的董事、监事、高级管理人员单纯操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失，而其他人受益的情形。他人与上市公司的董事、监事、高级管理人员不具有共同利益。二是上市公司的董事、监事、高级管理人员操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失，其本人或者其家属受益的情形。在后一种情形中，上市公司的董事、监事、高级管理人员与其家属属于共同利益主体，如此发生两罪的想象竞合，同时构成背信损害上市公司利益罪和职务侵占罪，按照处罚较重的罪名定罪处罚。
【相关规定】
1.刑法
第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百七十一条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
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