前言
组织卖淫罪是刑法中不多的量刑起点即为五年以上有期徒刑的罪名之一，司法实践中，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，与引诱、容留、介绍卖淫罪的如何区分，组织卖淫罪是否存在从犯，如何认定从犯等一直是相互交织、容易混淆的问题，也是诉讼过程中控辨双方经常的争议焦点。本文从律师办案过程中参与到的实际案例出发，对前述问题做简要分析。
经典案例——案情简析
起诉书指控：2019年7月，甲、乙两人伙同沈某（已以组织卖淫罪判决）在本市某区以“XX会所”之名开设卖淫场所，多名卖淫女在该会所内从事卖淫活动。该会所又雇佣了丙、丁、戊三人在会所内分别负责带客、收银及日常经营活动。当月该卖淫场所被公安机关查获，上述5人被依法刑事拘留，后均被逮捕。
公诉机关认为，甲负责提供店内微信、支付宝收款二维码，嫖客的手机支付款项均进入甲的账户；乙负责店内日常管理以及将甲转来的款项交于丙发工资；丙负责迎送嫖客、安排卖淫女及发放嫖资分成；丁、戊两人负责收取嫖资及记账。因此以组织卖淫罪追究甲、乙的刑事责任，建议量刑五年以上有期徒刑，以协助组织卖淫罪追究丙、丁、戊三人的刑事责任。
本所律师作为被告人乙的辩护人介入后了解到，本案卖淫女均是经小姐妹介绍或自发应聘至“XX会所”，“XX会所”不对卖淫者进行培训，也没有考勤制度，虽然每天有固定上班时间，但所有卖淫者嫖资为日结，卖淫者可以在会所外自行安排居住地点。种种事实均显示“XX会所”没有以任何手段限制卖淫者的人身、财产自由，两者之间的关联十分松散，卖淫者可以想来就来想走就走。
此外辩护人了解到被告人乙没有参与到“XX会所”的投资、租赁、装修、经营、策划中去，其主要工作仅仅是将从甲处收到的款项全额转给丙，由丙来管理嫖资，乙没有管理职责、亦没有参与会所盈利的分红，没有证据可以证明乙是“XX会所”的经营负责人。由此辩护人制定了辩护方案：本案现有证据指控被告人乙犯组织卖淫罪的罪名不能成立，乙的行为可以构成容留、介绍卖淫罪，至多是协助组织卖淫罪。即使被告人乙被定为组织卖淫罪，乙在本案中也仅起到次要作用，应当被认定为从犯。
法院认为区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪应以行为人在组织卖淫活动中的具体分工为标准，本案证据表明被告人乙负责会所日常管理，且接受了嫖资的转账，故乙的行为应被认定为组织卖淫罪。同时被告人乙是受他人雇佣参与会所的经营管理，在组织卖淫犯罪中起次要、辅助作用，可以认定为从犯，依法应当减轻处罚，最终判决被告人乙犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月。
根据《刑法》规定，组织卖淫罪的量刑起点为五年以上有期徒刑，引诱、容留、介绍卖淫罪和协助组织卖淫罪的量刑起点均为五年以下有期徒刑。法院采纳了辩护人组织卖淫罪从犯的辩护意见，判决被告人乙有期徒刑二年六个月，辩护人的辩护目的基本达到。
经典案例——法律分析
简析“组织卖淫罪”
“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”规定在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”。
第三百五十八条【组织卖淫罪;强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，应当认定为刑法规定的“组织他人卖淫”。
从上述法条可见理解组织卖淫罪的概念，关键在于理解“组织”一词的内涵以及管理、控制行为的认定。值得一提的是，组织卖淫和强迫卖淫是在一个选择性罪名内的，起刑点就是五年以上有期徒刑，那么是什么样的管理、控制行为才能符合该量刑标准？
辩护人认为，组织卖淫罪中的管理、控制行为必须具备与基准刑相当的社会危害性。实践中往往会遇到桑拿中心、浴室对卖淫者进行一些简单的日常管理，例如着装要求，“上钟”顺序、时间等，这些管理措施往往不具备对卖淫者的人身、财产控制力或者控制力极弱，并且类似的管理、控制行为正规的足浴店、理发店也会实施，不具备社会危害性。另一方面，刑法对组织卖淫罪的量刑规定之所以如此之重，原因之一在于行为人的组织行为社会危害性更大，将分散的卖淫活动聚集起来管理，更容易实施犯罪、妨碍侦查以及滋生其他犯罪，这些管理、控制行为才是组织卖淫罪立法需要打击的目标。
放到本案中，“XX会所”和卖淫者的管理十分松散，嫖资日结的原因也就在于卖淫者哪天不想来就可以直接不来了。“XX会所”不存在任何暴力胁迫、扣押财产或利益引诱等手段直接或变相限制卖淫者的人身自由，实质上会所只是为卖淫者提供了一个平台，卖淫者借助平台提供性服务，两者各取所需互相利用。被告人乙主观上没有控制、管理卖淫者人身自由和接客的故意，客观上也没有直接或者变相控制卖淫者，因此认定被告人乙构成组织卖淫罪还是存在一定的争议。
“组织卖淫罪”与“引诱、容留、介绍卖淫罪”的区别
组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制多人从事卖淫的行为，而引诱、容留、介绍卖淫罪是指为他人卖淫提供场所或其他便利条件，但未对卖淫活动进行干预，在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为。两罪之间客观表现的根本区别在于行为人有没有组织、策划、指挥卖淫者的活动，行为人与卖淫者之间有没有管理与被管理、控制与被控制的关系。
管理、控制行为可以表现为组织卖淫罪行为人通过制度约束卖淫者的行为，要求卖淫者按时上下班、有请销假制度等，反之卖淫者自愿、主动到卖淫场所卖淫，卖淫者人身、财产均不受行为人实际控制的，则行为人有可能构成引诱、容留、介绍卖淫罪。
“组织卖淫罪”与“协助组织卖淫罪”的区别
组织卖淫的核心行为是组织行为，主要体现在行为人形成卖淫活动决意、策划卖淫活动实施、投资设立卖淫场所，并对卖淫人员及活动加以安排、调度、指挥，使卖淫活动有组织、有计划的进行。
协助组织卖淫主要表现为行为人实施了帮助他人组织卖淫的行为。是指行为人为组织卖淫的犯罪分子提供了某种方便，以利组织卖淫活动顺利进行。
对比两个罪名的行为性质可知，组织卖淫罪强调的是在犯罪中的组织性，打击的是组织行为；而协助组织卖淫罪，体现的是对他人组织卖淫的一种协助性，打击的是帮助行为。
“组织卖淫罪”是否存在从犯？
司法实践中有观点认为，组织卖淫罪不存在从犯，原因是在共同组织卖淫犯罪中起次要或辅助作用的，应当被认定为协助组织卖淫罪，辩护人对该观点不予认可。刑法专门规定了协助组织卖淫罪后，并不影响组织卖淫罪中根据案件事实区分主从犯；同样，协助组织卖淫罪本身也有主从犯之分。
根据《刑事审判参考》指导案例的裁判要旨，区分组织卖淫和协助组织卖淫行为的关键，不在于行为人所起作用大小，而在于行为人的行为不同。而区分行为表现在于是否实施了管理、控制卖淫活动，管理性或控制性，是协助组织卖淫罪所不具备的，而恰恰是组织卖淫罪所具备的。协助组织卖淫罪是将组织卖淫罪的帮助行为单独成罪，而非将组织卖淫罪的所有从犯单独成罪。组织卖淫罪中从犯实施的行为也应是组织行为，而协助组织卖淫罪中行为人所实施的行为不能是组织行为，不与卖淫行为发生直接联系，只能是在外围保障卖淫活动顺利进行的辅助行为。
纵观《刑法》条文，量刑起点为5年以上的罪名较少，包括为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；劫持船只、汽车罪；走私贵重金属罪；绑架罪；拐卖妇女、儿童罪；聚众冲击国家机关罪；组织越狱罪中组织越狱的首要分子和积极参加者；聚众冲击军事禁区罪中聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的首要分子以及本文论述的组织、强迫卖淫罪。根据《刑法》的罪责刑相适应原则，刑法认为需要以组织卖淫罪论处的犯罪行为，其社会危害性应当与其他严重危害国家安全犯罪或者是严重暴力犯罪所产生的社会危害性相当。
这更提醒了我们在评析、认定组织卖淫罪时，应该追求社会效果、法律效果相统一，应当结合案件事实慎重定罪量刑，罪名打击面不宜过大。不能只从罪名的字面意思，仅做文意解释就套用到行为人的犯罪行为上，忽略了立法目的，忽视行为人犯罪行为的社会危害性大小。
作者简介
鲍大伟律师，毕业于华东政法大学，经济法学士学位，十一届上海律协保险业务研究委员会成员。擅长领域：人身、财产侵权类纠纷；诈骗、保险诈骗类犯罪；动拆迁纠纷；民商事争议。
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