▎非法采矿罪的辩护要点（上）
刑法第343条规定的非法采矿罪，作为典型的行政性犯罪，由于固有的矿产管理体制上的差异，致本罪的处罚认定存在多处争议。通过北大法宝案例库的检索，非法采矿罪中以非法采砂最为常见，本文的写作也以本罪为例展开。梳理起来，非法采矿罪的辩护，主要集中于：（1）矿的性质认定；（2）没有采矿许可证的理解；（3）矿的价值认定。
在海域或者河道非法采砂，认定为非法采矿罪，首先要解决的一个问题是：如何确定涉案物质是砂矿？
1.是否需要进行矿产性质鉴定？
对此，有观点认为，根据2016年12月1日起实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号，以下简称《2016年司法解释》）第四条规定，未办理采矿许可证，在河道管理范围内采砂，可以以非法采矿罪定罪处罚。因此，在河道内或者海域内采砂，无需对涉案物质做出鉴定，即可直接认定为非法采矿罪。
这种观点并不在少数，司法实践中有不少判例并未对涉案物质的属性做出鉴定，直接认定为非法采矿罪。但问题在于，将涉案物质认定为砂矿，假如不依靠司法鉴定（化学性质），就只能根据司法人员的肉眼判断了。
由于河道和海域内物质的多样性，完全不排除涉案物质非砂矿（其他矿种），或非矿产资源的可能性。特别是在部分场合，涉案物质的含泥量很高，即使行为人是在矿区非法采挖，既无法排除采挖到非矿产资源（比如淤泥）的可能，也无法排除采挖的是黏土等其他矿产资源可能。而如果是其他矿产资源，这还涉及到矿产价值认定的问题。
最高人民检察院于2019年3月2日颁布的检察机关服务保障长江经济带发展典型案例之三“赵陈春等六人非法采矿案”中，就涉及到江砂是否属于矿产资源的认定争议，其最终采取了司法鉴定的方法。
该案根据国土资源部南京矿产资源监督检测中心出具的检测报告和江苏省地质环境勘查院出具的鉴定意见，一致认定本案江砂为细砂，成分主要为石英，是《矿产资源法实施细则》规定的非金属矿产中的天然石英砂（建筑用砂），属于矿产资源。
2.细砂、粉砂等颗粒大小的鉴定，是否属于性质鉴定？
在有些案件，侦查机关对涉案土样（沙状物）进行细砂与粉砂的鉴定。那么，对涉案物质进行细砂、粉砂的物理性鉴定，是否完成了涉案矿产资源的性质鉴定呢？
从相关报告可以看出，将涉案物质做出“细砂”和“粉砂”分类的意见，主要的鉴定依据是《土木实验方法标准》（GB/T50123-1999）。
但是，《土木实验方法标准》（GB/T50123-1999）第1.0.1条指出，“为了测定土的基本工程性质，统一试验办法，为工程涉及和施工提供可靠的参数，特制定本标准。”
也有文献指出，“土工试验在施工中有着非常重要的意义，土工试验可以提供土的物理力学性质指标及其变化规律，是土工试验的成果为工程设计施工提供准确可靠的土性指标。”可以看出，从鉴定所依据的标准来看，土工实验办法根本不是对是否属于矿的化学鉴定。
细砂与粉砂只是对粒状物质（例如石英砂、金砂）的颗粒大小的分类。在百度百科中，将砂定义为“疏松的、未粘结的粒状物质”。在人们的观念里，误以为砂指的就是河沙、海沙或者江沙。实际上，砂只是指稀疏未粘结的颗粒状物质。在砂的分类中，区分了金砂、石英砂、砂盐等物质。
也就是说，细砂与粉砂的鉴定，只是对稀疏物质、未粘结的粒状物质的颗粒大小的分类，但这个细砂到底是石英砂还是金砂是不明确的。比如，在金矿的分类中，按照颗粒大小，有一种叫细粒砂金矿。
换言之，只有先确定了是石英砂或者金砂，之后再根据颗粒大小，将其区分为细粒石英砂抑或细粒砂金矿。根据《GB/T14684-2011建筑用砂鉴定标准》之“3.术语与定义”的标准，天然砂指的是“自然生成的，经人工开采和筛分的粒径小于4.75mm的岩石颗粒”，而这个天然砂只有经过含泥量、细度模数、坚固性、轻物质等多项指标鉴定后，才能确定是天然石英砂。而后再根据“4.分类与规格”，按照细度模数分为粗、中、细三种规格。
因此，只完成细砂与粉砂的鉴定，只是对“疏松的、未粘结的粒状物质”的颗粒大小的分类，而不是对是否为石英砂的分类鉴定。土工实验方法所做出的颗粒级配的鉴定仅仅是物理性的鉴定，是否属于砂的鉴定除了完成物理力的鉴定，还要进行二氧化硅等硫化物等化学成分的鉴定。
3.如何对涉案物质进行化学性质鉴定？
2016年12月1日起实施的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）第一条规定，违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。
什么是矿？《矿产资源法实施细则》第二条规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。
矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”
国务院于1994年3月26日根据矿产资源法制定的《矿产资源法实施细则》所附《矿产资源分类细目》，明确非金属矿产包含天然石英砂，而天然石英砂包括玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂这六种。
因此，以非法采砂为例，砂矿要做鉴定必须对应玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂这六种天然石英砂的鉴定标准予以认定。
应当说，司法实践中，大部分的非法采砂案件做司法鉴定时，主要采取建筑用砂的标准进行鉴定，因为建筑用砂的标准相对较低。符合建筑用砂的标准，往往也符合其他五类天然石英砂的标准。
以这六种砂矿中的“建筑用砂”的鉴定标准为例，建筑用砂的技术标准需对①“颗粒级配”、②“砂的含泥量”、③“有害物质”（云母、二氧化硅SiO₂）、④“坚固性”、⑤“表观密度、松散堆积密度、空隙率”、⑥“碱集料反应”、⑦“含水率和饱和面干吸水率”等七项指标做出鉴定。
据此，我们可以梳理出非法采矿的鉴定路径：疑似砂矿——疑似建筑用砂或其他——建筑用砂等六种砂的鉴定——砂矿。倘若无法推断属于六种之一的大致判断，就要对六种砂逐一筛选。当然，只要确定了是这六种砂之一的，就可以直接确定为刑法第343条的“砂”矿。
4.不符合六种天然石英砂的化学属性鉴定，是否仍有可能是砂矿呢？
进一步需要讨论的是，假如对涉案物质进行前述六种天然石英砂的鉴定，均未满足时，能否认定为涉案物质是矿产资源呢？司法实践中，确有类似的案件。有肯定的观点指出，建筑用砂标准是工程建筑上对砂的技术性要求，不是认定河砂、海砂属于矿产资源的属性。
不符合六种天然石英砂的鉴定标准，却继续主张涉案是物质是砂矿，就会陷入“循环论证”的逻辑错误。因为假如认为矿包括海砂，而涉案物质是海砂，自然是构成非法采矿罪。该论证思路是一个典型的循环论证，始终没有解决的一个论证环节上的缺漏：疏浚物何以是海砂？
事实上，国土资源部于2007年下发的《关于加强海砂开采管理的通知》（国土资发[2007]190号）规范海砂开采的采矿许可证的发放，其第一条即指出，本规定的“海砂（砾）为不含其他金属矿产的普通天然石英砂（建筑、砖瓦用）”。
可见，从海域或者河道中开采的疑似海砂状物质，并非都是海砂，只有首先符合天然石英砂的标准，继而才可能被认定属于海砂。
因此，直接说开采上来的物质就是海砂，实际上节省或忽略了一个证明环节或者链条。即疑似海砂状物质——经鉴定是天然石英砂（海砂）的证明路径。因此，开采海砂认定为非法采矿罪，仍然要回到开采的是不是海砂，怎么证明是海砂，开采的是不是天然石英砂这一问题上来。
还有观点主张，“《矿产资源分类目录》所列的玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准用砂、砖瓦用砂等只是根据用途确定的矿产资源种类，其他天然石英砂只要具有利用价值的，均可认定为矿产资源。”
归结起来，是否存在目录之外的其他天然石英砂矿呢？《矿产资源法实施细则》第二条第二款规定，“矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。”而《矿产资源分类细目》对于天然石英砂只列明了6种砂矿，在列举的这六种砂矿的尾部并没有使用“等”字，这就意味着天然石英砂可能只有这6种，如若有新发现的矿种应当重新发布。
《矿产资源分类细目》对粘土矿，除了列举高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土等9种粘土之外，又以其他粘土的形式列举了8种其他粘土矿。假如认为除了细目种列举的6种天然石英砂矿以外，还有其他天然石英砂，为什么《细目》不像列举粘土矿一样，详尽列举17项天然石英砂呢？
相反，为什么还要在《矿产资源法实施细则》地二条第二款的最后一句又明确规定，“新发现的矿种，应当由国务院地质矿产主观部门报国务院批准后公布”呢？
「本文完」
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