劳资双方都应当知晓的“裁员”合规问题

作者 I 陈磊赖玥李扬鞠海艳苏依

机构 I 北京植德律师事务所

用人单位在执行“裁员”项目时，往往面临信息不对称的局面：一方面，用人单位的HR与法务对于相关法律问题的合规有不同解读；另一方面，信息化高速发展的同时也衍生了许多无用信息，劳动者难以从中筛选出专业的法律意见。而这种信息不对称本质属于合规问题，由此导致劳资双方在整个沟通过程中极易产生大量的不解、怀疑，甚至是恶意。如若合规问题不解决，信息不对称带来的不利影响将会无限放大劳资矛盾，使得双方和谐处理劳动关系的可能性几乎为零。

为此，本文结合多年实战“裁员”项目中遇到的各类问题，从合规角度抽丝剥茧，从以下角度予以解读，尽可能使信息对称，让劳资双方沟通顺畅，以实现维护劳动者合法权益与企业自主用工权的平衡，促进和谐稳定劳动关系的目的。

目录

1.究竟什么是“裁员”

2.“裁员”常用的法律依据

3.究竟什么是“协商”

4.用人单位提出协商解除劳动合同不需要提前30日通知

5.2008年前入职员工的经济补偿金及赔偿金的计算

6.协商解除经济补偿金低于法定标准是否有效

7.劳动合同履行地与注册地不一致时，应按照何地的标准执行

8.终止劳动合同经济补偿金是否免个税

9.未休年休假工资报酬、法定节假日加班工资究竟是2倍还是3倍

10.工资和各类无薪假期按当月实际工作日还是21.75计算

11.剩余调休如何处理

12.三期女员工也可以解除或终止劳动合同

13.未做离职体检签订协商解除协议是否有效

14.1-4级工伤员工的离职

15.已认定工伤未鉴定等级员工的协商解除

16.协商过程中员工提出休病假如何处理

17.协商过程中员工能否请休年休假

18.协商过程中员工怀孕的应对

19.协商过程中关闭系统权限的法律风险

20.以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的合规操作

21.经济性裁员的合规操作

22.用人单位提前解散的合规操作

23.“N”是什么，“1”是什么

24.被动离职一定是“2N”吗

25.继续履行劳动合同的判定标准

26.失业金的领取条件

1.究竟什么是“裁员”

在经济下行阶段，“裁员”风暴不断席卷而来，又让人不得不正视，不得不沉思。对企业而言，为了规避“裁员”一词，创新性使用的替代词包括但不限于“人员优化”“人员安置”“人员输送”“毕业”。对员工而言，只要涉及解除，但凡不是主动离职，统称“裁员”。我们认为，从广义分析，二者殊途同归，所谓“裁员”即可视为劳动关系解除。

然而纵观我国现行法律法规，“裁员”应特指“经济性裁员”，即用人单位在一定的时间内，解聘一定数量劳动者的一种预告性、单方性、法定的劳动合同解除方式。经济性裁员必须是基于企业经济方面的因素，而无需考虑其他无关因素。与其他解除方式（如协商解除、无过失解除）相比，二者在法定事实、程序条件、承担责任等法律适用方面存在诸多不同之处。

法律依据：《劳动合同法》第41条

2.“裁员”常用的法律依据

当被问及“裁员”依据时，用人单位通常的解释是：组织架构调整、业务取消、资金链断裂……当员工面对“裁员”时，高频问题之一是：“是不是因为我绩效不合格、能力不行……”实质上，这些都只能称之为“裁员”的背景或动机，正是有了这些背景或动机，才会触发“裁员”。但这不是“裁员”的法律依据，正如前文所说，“裁员”本质是劳动关系的解除，必须符合法定解除理由。

实践中，用人单位“裁员”所欲实现的根本目的，是在一段较短的时间内解除相当数量的劳动合同，以使相关劳动法律关系归于消灭，以实现成本降低、资金压力缓解、组织架构优化、业务量与员工规模相匹配等目的。因此在现实的“裁员”过程中，一般并存着用人单位与员工协商解除劳动合同以及用人单位单方解除劳动合同两种情形。对应的法律依据通常包括《劳动合同法》第36条（协商解除）、第40条（无过失解除）、第41条（经济性裁员）。

需要特别指出的是，前述法律依据是三种完全不同性质的劳动合同解除方式，当它们同时出现在现实的“裁员”过程中时，极容易产生规则适用混淆的问题。具体而言，当我们采取协商解除的方式与员工沟通时，员工最经常提出的需求是：“公司不能裁我，我是无固定期限劳动合同（针对经济性裁员），也没有提前一个月通知我（针对无过失解除），应该给2N（针对违法解除）……”这看似合理的需求，实则混合了两种解除方式，一种解除后果，却跟协商解除本身毫无瓜葛，两个人聊出了四个世界。

由此可见，“裁员”不可怕，可怕的是误读法律。

法律依据：《劳动合同法》第36条、第40条、第41条

3.究竟什么是“协商”

《劳动合同法》虽然规定，用人单位与员工协商一致，可以解除劳动合同，但对于何为“协商”却未具体明确。这就导致在现实的“裁员”中，屡被员工质疑：“方案只有一种，除了同意别无选择，这不是协商。”

在员工看来，所谓“协商”理应是“讨价还价”“你来我往”的博弈过程。我们认为这是混淆了常识和法律，从法律角度而言，其约束的是劳资双方的权利义务。也就是说，针对协商解除，用人单位有义务提供法定的补偿方案，员工有拒绝的权利。只要满足这一点，即为协商。

法律依据：《劳动合同法》第36条

4.用人单位提出协商解除劳动合同不需要提前30日通知

正如前文所提及的，这背后实质是对法律适用规则的误读。用人单位提出协商解除劳动合同的，无需事先通知，更不需要提前30日通知。用人单位可以随时启动协商，员工只要是在平等自愿基础上作出的真实意思表示（同意或拒绝），双方就完成了协商过程。

只有在面临以下三类情形时，用人单位在解除劳动合同时需要提前30日通知员工或者额外支付一个月的工资（即“代通知金”）：

（1）员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律依据：《劳动合同法》第40条

5.2008年前入职员工的经济补偿金及赔偿金的计算

经济补偿金及赔偿金的计算包含了两个层面问题：①是否分段计算；②是否封顶计算。

需要说明的是，2008年1月1日之前并没有“三倍封顶”的规定，高收入者（工资超过社平工资三倍）可以按照离职前12个月实际平均工资计算经济补偿金。2008年1月1日之后，对于高收入者，经济补偿金设置了“双封顶”，即，计算基数“三倍封顶”和计算年限“12年封顶”。计算标准的截然不同，导致了不得不考虑工作跨越2008年的“分段”和“封顶”问题。

（1）经济补偿金的计算

所谓“经济补偿金分段计算”，即，将经济补偿金分成2008年前和2008年后两部分，这两部分要重点确定：

1）各部分是否都需要支付经济补偿金；

2）各部分计算基数是否一致；

3）各部分的计算年限如何确定。

其计算逻辑为：经济补偿金=（08年前计算基数×08年以前计算年限）+（08年后计算基数×08年后计算年限）。即：

所谓“经济补偿金封顶计算”，实际上就是要确定：

1）计算基数是否受“三倍上限”的限制；

2）计算年限是否受“年限最高不超过12年”的限制。

就北京和上海的规定而言，对比如下：

（2）赔偿金的计算

无需分段计算违法解除赔偿金是目前主流的司法口径；且对于高收入者，大部分地区的裁审机关支持“双封顶”的做法。其计算逻辑为：赔偿金=经济补偿金×2。具体而言：

1）低收入者赔偿金=离职前12个月平均工资×计算年限×2

2）高收入者赔偿金=社平三倍×计算年限（最高12）×2【参考案例：（2018）苏04民终4372、4375号】

实践中，对于工作年限较长的高收入者而言，采用“双封顶”的做法可能导致其所获得的赔偿金反而少于经济补偿金的现象。

法律依据：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）第25条第三款

6.协商解除经济补偿金低于法定标准是否有效

用人单位在陷入财务困境时有可能会没有能力按照法定标准支付经济补偿金，在协商一致的情况下，双方签订经济补偿金低于法定标准的协议。关于协议的效力，司法实践的主流观点是，在协商解除时，经济补偿金虽然低于法定标准，但系双方协商一致合意的结果，基于权利可以放弃的自由处分原则，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力。【参考案例：（2018）闽01民终6044号、（2016）苏05民终450号、（2016）京01民终3571号、（2014）朝民初字第30062号】

但鉴于我国各地劳动争议裁判尺度差异较大，对《劳动合同法》第47条规定的经济补偿金标准是否属于“强制性”规定在实务中亦存在不同理解。因此，我们建议用人单位尽可能严格按照法定标准支付，以避免日后补差；如果实难办到，应经过充分提示及协商，并在相关协议中注明员工对此知悉，且明确表示放弃，双方再无其他争议。【参考案例：（2021）粤0104民初35648号】

法律依据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第35条

7.劳动合同履行地与注册地不一致时，应按照何地的标准执行

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与员工约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

法律依据：《劳动合同法实施条例》第14条

8.终止劳动合同经济补偿金是否免个税

从我国现有的规定和主流司法裁判来看，员工因为终止劳动合同而取得的经济补偿金，并不能按照解除劳动合同一样享有个税免征额，应当按照工资、薪金项目予以征收个人所得税。【参考案例：（2019）京03行终689号、（2016）沪01行终19号】

法律依据：《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税[2018]164号）第5条第（一）项；“税务总局所得税司相关负责人解答个税热点问题”http://www.gov.cn/jrzg/2012-04/11/content_2110880.htm

9.未休年休假工资报酬、法定节假日加班工资究竟是2倍还是3倍

（1）用人单位已支付正常出勤期间的工资，未休年休假工资报酬按照未休天数额外支付2倍

之所以产生是2倍还是3倍的争议，主要原因在于：《职工带薪年休假条例》（“《条例》”）与《企业职工带薪年休假实施办法》（“《实施办法》”）关于未休年休假工资标准的规定不一致。

《条例》规定，“按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。而《实施办法》明确规定，“按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”区别在于是否包含“用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。

从全国司法实践来看，各地普遍按照2倍来理解和执行，仲裁和法院并无太大争议，法律依据均为《实施办法》，即用人单位已向员工支付了正常出勤期间的工资，故只需要额外支付2倍即可。

（2）法定节假日加班的，应另外支付3倍工资，因法定节假日本身带薪，因此相当于支付4倍

《劳动法》第51条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”即法定节假日期间即使不提供劳动也是带薪的。

1995年5月12日劳动部发布的《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第2条第1项规定：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”

从上述规定可知，用人单位未安排员工在法定节假日工作的，应当正常支付工资，即支付1倍工资；安排在法定节假日工作的，除正常的1倍工资外，还应另行支付3倍的加班工资，也就是“1+3”的概念。

法律依据：《职工带薪年休假条例》第5条；《企业职工带薪年休假实施办法》第10条；《劳动法》第51条；《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第2条第1项

10.工资和各类无薪假期按当月实际工作日还是21.75计算

在计算月工资和各类无薪假期（比如旷工、事假）等缺勤工资时，用人单位常常会遇到用21.75还是当月实际工作日的困惑。究其原因在于21.75是法定月计薪天数，而又并非每月都是21.75个工作日。

（1）21.75的由来

21.75被称为月计薪天数，计算公式为：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。由于一年11天法定节假日用人单位应支付工资，因此104个休息日之外的天数都算作年计薪日，再除以12得出。

（2）按21.75计算的偏差

21.75来源于全年计薪日的月平均数，但是每个月工作日天数并不相同，有的为22天，有的比22天还多。因此，在计算工资时，如果简单套用21.75则会出现偏差，尤其是工作日大于21.75，员工有缺勤天数时，再用21.75计算则会出现缺勤员工的工资和满勤员工工资相差不大的情况，对于满勤员工来说并不公平。

（3）相对公平且正确的算法

相对公平并且正确的算法是：工资=月薪÷21.75×（实际出勤天数+法定节假日天数）×出勤天数比例，出勤天数比例=21.75÷（当月应出勤天数+法定节假日天数）。

比如：员工月薪5000元，当月工作日天数为21天（应出勤天数），法定节假日天数为1天，员工缺勤1天，实际出勤是20天。当月工资为5000÷21.75×（20+1）×[21.75÷（21+1）]=4772.73。

该公式简化后为月薪÷（应出勤天数+法定节假日天数）×（实际出勤天数+法定节假日天数）,5000÷（21+1）×（20+1）=4772.73。这也是实际操作时用人单位所用的当月实际工作日算法。

法律依据：《全国年节及纪念日放假办法》第2条；《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第2条

11.剩余调休如何处理

（1）调休及调休期限

加班分为“延时加班”“休息日加班”“法定节假日加班”。由于“法定节假日加班”不能安排补休，必须支付加班工资。调休一般是指休息日加班所获得的补休天数。

对于延时加班，一般认为另行支付150%的加班费属于法律法规强制性规定，不能以补休代替支付加班费，但在员工主动提出申请要求补休的情况下，司法实践亦有支持的可能。【参考案例：（2017）桂04民终903号】我们认为，如果员工在知晓自身权利的情况下，主动提出要求调休的，此种情况应视为员工对自身权益的一种处分，应视为有效。

大多数地区，并未对安排补休的期限予以明确规定，但江苏、江西等部分地区有期限要求，江苏规定六个月之内安排补休，江西规定为一个工资支付周期内安排补休。对于有期限要求的地区，应按期限安排补休，否则应支付加班费。即一旦超期，用人单位无法再安排补休，只有支付加班费的义务。

（2）调休的计算

对于没有期限要求的地区，如果员工离职仍有未休的调休天数的，建议优先安排调休。对于合同到期和辞职员工，可以安排员工在离职前最后一段时间内将所有调休休完。如果是用人单位解除，则可以将员工离职的时间往后推，将推后的日期安排为调休。此时，调休期间工资的计算基数实际为离职当月工资，倍数为1。如果安排调休后仍有未调休的天数，建议与员工协商支付调休补偿，按照离职当月工资和倍数为1计算。

如果安排补休员工拒绝的，用人单位是否需要支付加班费存在争议。第一种观点认为，如果员工拒绝补休安排，用人单位仍有义务支付加班工资；【参考案例：（2017）苏0402民初5090号】第二种观点认为，用人单位做出补休安排后，其法定义务已经履行完毕，不论员工是否同意并实际休息，江西即按该观点实施。我们建议，除当地有特殊规定外，此种情况下，最好和员工协商确定计算方法，如果双方同意按调休天数计算的，则按调休计算，如果未达成一致的，建议按照法律规定计算加班费。此时加班费的计算基数为加班当月工资，倍数为2或1.5。

法律依据：《劳动法》第44条；《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第2条第1项；《江苏省工资支付条例》第20条；《江西省企业工资支付暂行规定》第20条；《江西省人力资源和社会保障厅关于印发<关于办理劳动争议案件若干问题的解答>的通知》第14条

12.三期女员工也可以解除或终止劳动合同

（1）劳动合同解除分为：员工单方解除、用人单位单方解除、双方协商一致解除。

员工单方解除包括辞职和被迫解除，对于三期女员工来说，其仍享有解除权。

用人单位单方解除有一定的限制。根据《劳动合同法》，女员工处于三期状态的，用人单位不得在女员工无过错的情况下单方解除劳动关系，即用人单位不得根据《劳动合同法》第40条以非员工过错的理由（即“医疗期满不能从事工作”“不能胜任工作”“客观情况发生重大变化”）提前三十日通知或支付一个月代通知金后解除劳动关系，也不得根据《劳动合同法》第41条以“经济性裁员”为由解除与女员工的劳动关系。但是如果女员工存在《劳动合同法》第39条的情形的，用人单位依然可以依法单方解除劳动合同。

用人单位可以依据《劳动合同法》第36条的规定与三期女员工协商一致解除劳动合同。协商需要考虑女员工的特殊情况，尽可能考虑女员工的现实利益，以期达成一致意见。

（2）劳动合同终止

劳动合同期满终止时，如果女员工处于三期的，应根据《劳动合同法》第45条的规定续延至相应的情形消失时终止。其他情形下的法定终止，比如用人单位被依法宣告破产的、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，则无需续延。

需要特别提示的是，江苏、广州等部分地区对于因用人单位提前解散、被依法撤销的，除法定经济补偿外，还应对三期女员工有额外的补偿。如，江苏规定用人单位应一次性支付女员工三期内的生活费、产假工资、生育费用等；广州规定用人单位应一次性向女员工支付孕期、产期、哺乳期的相关待遇。

法律依据：《劳动合同法》第36条、第37条、第38条、第39条、第40条、第41条、第44条、第45条；《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委〔2007〕1号）第7条；《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干问题的意见综述》（穗劳人仲委〔2019〕5号）第2条

13.未做离职体检签订协商解除协议是否有效

关于该协议的效力，最高人民法院曾于2017年发布的第5期公报案例，“张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案”中明确，从事接触职业病危害的作业的员工未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与员工已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

根据《职业病防治法》第35条的规定可知，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的员工进行离岗职业健康检查是其法定义务。即便双方以协商一致的方式解除劳动合同，但无据证明在解除劳动合同时员工已明确知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利的，在员工未进行职业健康检查前，双方的劳动关系并不能必然解除。

我们建议，对于从事接触职业病危害的作业的员工，在协商解除前一定要明确告知其健康检查，待其检查结果出来后再决定是否解除。

法律依据：《职业病防治法》第35条

14.1-4级工伤员工的离职

根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。通常情况下，1-4级工伤员工是不能解除劳动关系的，不论是个人解除还是用人单位解除。

那么，是否能与1-4级工伤员工协商解除劳动关系，司法实践中，如果与1-4级工伤员工协商解除劳动合同，被认定协议无效的可能性较大。但也有极其个别的案例认定协议有效（非主流观点）。【参考案例：（2019）浙01民终364号】

我们建议，为保护员工的合法权益，如果为1-4级工伤员工，用人单位不主动与员工提出协商解除。如果员工有强烈意愿要求协商解除的，用人单位要比照1-4级工伤待遇补偿员工，具体待遇参见《工伤保险条例》第30条、第32条、第33条、第34条、第35条，以免员工日后主张协议无效或主张补差。

法律依据：《工伤保险条例》第30条、第32条、第33条、第34条、第35条

15.已认定工伤未鉴定等级员工的协商解除

如果员工被认定1-4级工伤的，如前所述，应保留劳动关系、退出工作岗位，并享受相应待遇；如被认定5-10级，则应享受相应的工伤保险待遇，符合规定的可以解除或终止劳动合同。由于员工已认定工伤而尚未进行伤残等级鉴定，而鉴定结果将直接影响工伤保险待遇以及能否解除，出于对于员工的保护，我们建议待工伤等级鉴定结果出来后再协商。

实践操作时，工伤员工社保减员前需要由新用人单位接收，而新用人单位并不一定愿意接收尚未领取工伤待遇的员工，在新用人单位不同意接收的情况下，原用人单位无法办理社会保险减员手续。为稳妥起见，建议等到工伤认定、伤残等级结果下来后再进行减员。如果因为协商解除导致员工无法从工伤保险基金享受相应工伤保险待遇的，那么用人单位则有可能要承担相应的工伤保险待遇的费用。

法律依据：《劳动合同法》第42条；《工伤保险条例》第35条、第36条、第37条

16.协商过程中员工提出休病假如何处理

协商过程中，如果员工提出病假申请的，需要确认是否计算医疗期以及是否存在违纪行为。如果员工确实需要停止工作治病休息的，可以告知员工进入医疗期，以及可能影响平均工资并影响离职补偿金总额。【参考案例：参见(2019）京03民终12545号、(2016）沪02民终1781号】。如果员工提交虚假假条的，用人单位可以按严重违纪予以处理。

《劳动合同法》第42条只是明确了在医疗期内，用人单位不能进行无过失性辞退（第40条）和经济性裁员（第41条），并没有规定用人单位不可以进行过错性解除(第39条)和协商解除（第36条）。所以，对于医疗期内的员工，用人单位可以其试用期不符合录用条件、存在严重违纪、存在严重失职、被依法追究刑事责任等理由解除其劳动合同，也可以与进行沟通，在支付经济补偿金等相关事宜达成一致的前提下协商解除劳动合同。

如果双方就协商解除以及经济补偿金数额无法达成一致的，建议待员工病休结束后再协商。

法律依据：《劳动合同法》的36条、第39条、第40条、第41条、第42条

17.协商过程中员工能否请休年休假

在与员工协商的过程中，会遇有员工提出请休年休假的情形，此时用人单位是否必须批准？

答案是否定的。年休假包括法定年休假与福利年休假。法定年休假是员工根据《职工带薪年休假条例》等规定依法享有的年休假，用人单位可以根据生产、工作的具体情况进行统筹安排；福利年休假是用人单位基于用工自主权自设的一种福利，对此，用人单位享有更大的用工自主权，有权决定是否批准员工的请休。

因此，在协商过程中员工请休年休假的，用人单位并非必须批准。

法律依据：《职工带薪年休假条例》第5条

18.协商过程中员工怀孕的应对

员工在协商过程中怀孕，属于小概率事件，一般来说，建议用人单位不与该名员工进行协商为宜。由于员工怀孕有其特殊性，建议用人单位应当：

（1）请员工提供医院出具的诊断证明等，或陪同员工到医院进行检查，确定怀孕的情况是否属实。

（2）如果员工怀孕，且非必要协商解除的，可以暂缓或取消协商解除；如有需要，建议对员工较为关心的社保、生育津贴等问题给予较为详细的解释，以尽量消除员工的顾虑。此外，法律实际并未禁止用人单位与怀孕的员工就劳动合同解除进行协商，亦未禁止双方就此达成一致。如用人单位仍计划尝试协商，建议提升补偿标准，如考虑对应“孕期”“产期”“哺乳期”的补偿方案，以维护怀孕员工法律属性和社会属性的和谐稳定。

（3）如果员工实际并未怀孕，双方可以正常进行协商流程。

19.协商过程中关闭系统权限的法律风险

协商过程中，很多用人单位会考虑是否关闭员工系统权限。员工的系统权限虽然由用人单位赋予，但关闭并非没有法律风险，法律风险的内容及程度需要根据员工权限的内容具体分析：

员工系统权限大体上可以分为三类：（1）员工进出工作场所的权限，如打卡、门禁等，关闭将导致员工无法打卡、无法进入工作场所；（2）员工工作权限，如请休假、工作邮箱、工作群、工作平台等，关闭将导致员工无法正常完成工作、无法享受劳动法规定的权利；（3）其他权限，如内部论坛等，关闭不影响进出工作场所、正常工作、享受法定权利，但将导致员工无法在内部平台发言等。

如果用人单位关闭第一种权限，将可能被认定为单方解除劳动合同，在劳动争议中用人单位需证明解除的合法性；如果关闭第二种权限，将可能被认定为未提供劳动条件，在员工以此为由提出解除劳动合同时，用人单位可能需因此支付经济补偿金；而第三种权限不同于前两种，不涉及劳动用工的法定权利义务，关闭的法律风险相对较小。

当然，上述分析仅基于不同类型的权限本身，而实际情况纷繁复杂，应当具体问题具体分析。

20.以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的合规操作

用人单位如果基于某些原因无法与员工协商，或者协商无果，而又不得不解除劳动合同，那么在具备相关条件的情况下，多数时候会选择以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。

（1）以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的条件

《劳动合同法》第40条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可依法解除劳动合同。第42条规定，用人单位不得以客观情况发生重大变化为由单方解除三期、医疗期、患职业病、本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等类型的员工的劳动合同。

据此，用人单位以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同，需满足如下条件：

劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化

“客观情况发生重大变化”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。北京地区的相关规定进一步列举了客观情况发生重大变化的情形，如地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力、受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化、特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化等。

从上述规定可以看出，北京地区认定客观情况发生重大变化需要满足“客观”“重大”两个条件。“客观”即非因用人单位的主观意志，用人单位基于经营策略的选择而进行的合并分立、资产转移等，一般不属于客观情况；“重大”包括情况本身的重大以及结果重大，情况本身的重大即涉及用人单位是否存在以及存在形态，结果重大即导致劳动合同全部或部分条款无法履行。

但各地认定客观情况发生重大变化标准不尽相同，以此为由解除劳动合同时，应当通过相关规定、案例等对当地的认定标准进行研判。就证据层面而言，用人单位可参考如下：

①董事会/股东会决议、集团内部决定等；②审计报告、资产负债表、项目连续失败的材料，以证明存在亏损的事实；③业务外包协议、与其他员工解除或调整劳动关系的材料，以证明用人单位在减少人员成本（包括管理人员成本）；④行业相关期刊文章、新闻报道等。

与员工协商变更劳动合同内容但未达成一致

以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同之前，用人单位需对员工进行岗位调整。岗位调整需具有合理性，司法实践中一般通过如下要素进行判断：

①用人单位是否提供了相关岗位，而非员工自行寻找；

②新岗位与原岗位相比，在工资福利、工作地点等方面是否有较大差别且对员工不利、用人单位是否做了一定弥补；

③新岗位是否在员工能够胜任的范围内等。【参考案例：（2021）京0113民初6238号、（2020）粤01民终14961号】

员工不具有法律规定不得解除的情形

《劳动合同法》第42条规定了不得以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的情形，如果员工存在上述情形，则用人单位不得以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同。

（2）以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的程序

通知工会：根据《劳动合同法》第43条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，依法应当事先将理由通知工会，如果未能事先通知，至少需要在劳动争议中一审起诉前补正。对于未设立工会的，仍建议通知用人单位所在地工会，并保留相关邮寄记录或回执单。

通知员工：用人单位应当向员工送达劳动合同解除通知，并载明解除理由。

支付经济补偿金：用人单位应当提前一个月通知并依法支付经济补偿金，或支付经济补偿金及代通知金。

法律依据：《劳动合同法》第40条、42条、43条；《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条

21.经济性裁员的合规操作

用人单位如果基于某些原因无法与员工协商，或者协商无果，而又不得不解除劳动合同，那么在具备相关条件的情况下，可能会选择经济性裁员。

（1）经济性裁员的概念

根据《劳动合同法》第41条的规定，用人单位基于客观经济情况发生重大变化而进行的一定规模的人员裁减，属于经济性裁员。只有客观经济情况发生重大变化时，用人单位才能进行经济性裁员，对于什么是客观经济情况，法律并没有明确规定。一般理解认为是指用人单位自主经营权之外的原因导致用人单位经营发生困难，需要通过裁减人员实现减员增效，使其渡过难关。

（2）经济性裁员的条件

适用情形：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③用人单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

人数要求：二十人以上或者裁减不足二十人但占用人单位员工总数百分之十以上。

程序要求：①用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；②用人单位将裁减人员方案向当地劳动行政部门报备。

（3）经济性裁员的限制

禁止情形：员工存在三期、医疗期、患职业病、本单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年等《劳动合同法》第42条规定的情形，用人单位不得对其进行经济性裁员。

优先留用：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

优先录用：经济性裁员后，用人单位在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的员工，并在同等条件下优先招用被裁减的员工。

（4）经济性裁员的程序

通知工会：根据《劳动合同法》第43的规定，用人单位单方解除劳动合同的，依法应当事先将理由通知工会，如果未能事先通知，至少需要在劳动争议中一审起诉前补正。对于未设立工会的，仍建议通知用人单位所在地工会，并保留相关邮寄记录或回执单。
通知员工：用人单位应当向员工送达劳动合同解除通知，并载明解除理由。
支付经济补偿金：用人单位应当依法支付经济补偿金。

相比于其他劳动合同解除理由，经济性裁员的难点往往在于向劳动行政部门备案的环节。经济性裁员涉及人数众多，具体执行过程中容易引发集体性事件、极端事件或舆论事件，一旦向劳动行政部门提交备案，劳动行政部门将对裁员条件、方案及执行过程进行严格审查及管控。因此，在用人单位的减员中，采用经济性裁员的并不多。

法律依据：《劳动合同法》第41条、42条、43条

22.用人单位提前解散的合规操作

通常情况下，公司终止经营活动退出市场，需要经历决议解散、清算分配和注销登记三个主要过程。按照《公司法》规定，公司在退出市场正式终止前，须依法宣告解散、成立清算组进行清算，清理公司财产、清缴税款、清理债权债务，支付职工工资、社会保险费用等，待公司清算结束后，应制作清算报告并办理注销公司登记，公告公司终止。

企业注销流程详见下图：

法律依据：关于发布《企业注销指引（2021年修订）》的公告

23.“N”是什么，“1”是什么

用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金时，我们经常会听到“N+1”的表述，那“N+1”究竟是什么呢？

在很多人的理解中，“N”指的是离职前12个月的平均工资×工作年限，即其按照在本单位的工作年限应当获得的经济补偿金。但实际上，“N”指的是员工在用人单位的工作年限。当然，不论“N”指代的内容是什么，都不影响经济补偿金的计算方式，我们在此澄清，只是为了避免沟通上的歧义。

“+1”指的是根据《劳动合同法》第40条，用人单位解除劳动合同时未提前30天书面通知员工的，需要额外支付1个月工资，按照员工上一个月的工资标准确定，又称“代通知金”。

再次强调，当劳资双方协商解除时（依据第36条），“+1”不是法定要求，2N更不是。

法律依据：《劳动法》第40条、第47条；《劳动合同法实施条例》第20条

24.被动离职一定是“2N”吗

如前所述，在现实“裁员”中，即便双方仍在协商阶段，员工也通常认为用人单位“是违法解除，被动离职应支付2N”。实质上，只有当用人单位被认定为违法解除或终止且员工主张违法解除/终止赔偿金时，用人单位才需要支付“2N”；反之则不用。基于此，我们也将各种常见支付经济补偿金/赔偿金的标准总结如下：

（1）支付“N”的具体情形：

用人单位主动提出与员工协商一致解除劳动合同的；
用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，员工被迫辞职；
用人单位未及时给员工缴纳社会保险/未及时足额支付薪资，员工被迫辞职；
用人单位经济性裁员；
劳动合同到期需续约，而用人单位拒绝或降低劳动报酬，员工被迫离职；
用人单位破产、解散。

（2）支付“N+1”的具体情形（用人单位因员工无过错解除，且未提前30天通知的）：

员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；
员工不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。

（3）无需支付经济补偿金的具体情形：

在试用期间被证明不符合录用条件的；
严重违反用人单位的规章制度的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
员工同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；
被依法追究刑事责任的。

（4）支付“2N”的情形：

用人单位违法解除或终止劳动合同，且员工主张违法解除或终止赔偿金的。

法律依据：《劳动合同法》第36条、38条、第39条、第40条、第41条、第44条、第46条、第47条、第48条、第87条

25.继续履行劳动合同的判定标准

当员工认为用人单位系违法解除/终止劳动合同时，其救济方式有两种，但只能选其中一种进行维权：（1）要求用人单位继续履行劳动合同；或（2）要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

若员工要求继续履行劳动合同，且无明显无法履行劳动合同的情形，通常会被支持继续履行劳动合同。对于何为“无法继续履行劳动合同”，如下标准可供参考：

（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；

（2）员工在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；

（3）员工在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第14条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；

（4）员工原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且员工原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；

（5）员工已入职新单位的；

（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向员工送达复工通知，要求员工继续工作，但员工拒绝的；

（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

除上述标准外，通常在仲裁或诉讼过程中，用人单位也可以从双方信任关系丧失的角度进行辅助证明双方已经无法继续履行劳动合同，但不能仅仅以此为由主张无法继续履行劳动合同；另外，若被解除劳动合同的员工为外籍员工，其就业许可证到期的，通常情况下也会被认为无法继续履行劳动合同。【参考案例：（2020）苏民申1235号、2016京民申1419号、（2019）粤01民终7648、7649号】

法律依据：北京市高级人民法院和北京市劳动人事争议仲裁委员会制定了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条

26.失业金的领取条件

在“裁员”浪潮下，部分员工不免会出现“失业、没钱…”现象，如果出现以上现象，可以通过领取失业保险金和失业补助金暂时“渡过难关”。具体领取条件如下：

（1）领取失业保险金条件：

1）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年；2）非因本人意愿中断就业；3）已进行失业登记并有求职要求的。

通常情况下，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：

1）劳动合同期满终止的；2）用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的；3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止劳动合同的；4）被用人单位解除劳动合同的；5）用人单位提出并与员工协商一致解除劳动合同的；6）由用人单位提出解除劳动合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；7）员工本人依照《劳动合同法》第38条的规定解除劳动合同的。

（2）领取失业补助金条件：

参保失业人员申领失业补助金，需满足以下条件之一：

1）领取失业保险金期满仍未就业；2）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务不足1年；3）参保缴费满1年但因个人原因解除劳动合同。

法律依据：《社会保险法》第45条；《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第13条；《人力资源社会保障部财政部国家税务总局关于做好失业保险稳岗位提技能防失业工作的通知》第8条

作者简介

陈磊

北京植德律师事务所合伙人