侵害特殊体质者的赔偿责任承担——从最高人民法院指导案例24号谈起（下篇）
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本文来源于法学期刊《法学》2017年第6期
摘要
不同类型的特殊体质对发生人身损害所起的作用可能不同，即使是同一特殊体质，在不同侵权案件中所起的作用亦可能不同，最高人民法院指导案例24号无法满足多元的实践需求。侵害特殊体质者案件通常面临人身损害赔偿责任的成立认定、责任范围划分、损失数额计算、损失分担等四类问题，指导案例24号仅可指导有关损失分担问题的裁判。在行为人被认定为构成侵权后，受害人的特殊体质将影响责任范围的划分及损失数额计算，原则上不影响损失分担，但在因可归责于受害人的原因导致特殊体质、受害人存在过失以及造成例外的显著失衡结果时，可减轻侵权人责任。
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三、间接损害后果与责任范围的划分
(一)责任范围因果关系的认定
见上篇。
(二)间接损害的分担
间接损害赔偿责任的承担原则上应考虑受害人素因减轻侵权人责任。就因生理性或病理性素因介入导致的生理性间接损害而言，减轻侵权人责任的理由主要体现在以下四个方面。
首先，虽然受害人素因对直接损害或间接损害的发生均发挥作用，但作用不同。直接损害系侵权行为直接作用的结果，即使无素因参与，损害亦会发生，受害人素因仅加重了损害程度。例如，在指导案例24号中，即使受害人无骨质疏松，交通事故亦会导致其骨折。相反，若无素因参与，受害人并不会遭受间接损害，侵权行为仅为损害的发生提供了诱因，受害人素因直接导致损害发生。又如，在“陈某某人身损害赔偿案”中，侵权行为仅导致骨折，死亡主要是受害人身体机能老化之结果，骨折仅为诱因。再如，在“王培培等与张耀军生命权、健康权、身体权纠纷案”等案件中，受害人死亡的直接原因系心脏病发作，扭打行为仅为诱因，仅增加了发病的可能性。
其次，如前所述，之所以要求侵权人就间接损害承担责任，源于侵权行为增加或改变了受害人的危险程度，侵权人需对新增风险引发的损害承担责任。同理，受害人亦需对自身固有的生活风险所致损害承担责任。间接损害系侵权行为引发的特定危险与受害人素因带来的生活风险共同作用的结果，侵权人与受害人应按比例分担损失。[59]
再次，在此前认定生理性间接损害是否属于侵权人应承担的责任范围时，如将其均纳入赔偿范围，在分担损失时可相应地考量受害人素因而减轻侵权人责任，以公平解决纠纷。
最后，从比较法视角观之，日本法院虽对于直接损害通常不考虑受害人素因对侵权责任的影响，但对于间接损害则会考量受害人素因的原因力而减轻侵权人责任；如在前述受害人后续因胃溃疡失血、感染肺炎而身故的案件中，法院判决侵权人对受害人的死亡仅承担30%或40%的责任。[60]
若侵权行为给受害人造成的精神压力超出任何人可控制的范围，任何人均会因此罹患精神疾病，此时即无心理性素因的介入，侵权人应赔偿全部损失。[61]如在“吴某某与史某某等健康权纠纷案”中，三位中学生室友长期向受害人索要钱物、强迫受害人为他们洗衣服，多次以皮带抽打、掌掴嘴巴、脚踹等方式殴打受害人，且在殴打后强制受害人为他们唱歌。[62]此时，受害人罹患精神疾病单纯是侵权行为作用的结果，侵权人应承担全部责任。但若因心理性素因介入而引发后续损害，则应减轻侵权人责任，具体包括如下两种情形。
其一，就罹患精神疾病而言，侵权行为造成创伤仅系引发精神疾病之起点，并非经历相同创伤的人均会患病。的确，每个人都会脆弱，但与生理性或病理性素因无法控制、生理性间接损害不可避免不同，就并非任何人都无法控制的心理创伤而言，通过自我调节及家人的帮助，其可逐渐消失。[63]虽不能将受害人对负面情绪的放纵认定为过失，[64]但为指引受害人避免损害的发生，应考虑心理性素因的作用而令其分担损失。故即使认定体罚行为、交通事故等与受害人后续患精神疾病存在因果关系，原则上双方亦应按比例分担损失。在比较法上，日本法院就此通常会减轻侵权人责任，如前述大阪地方裁判所1997年6月27日所作判决、札幌地方裁判所1997年9月29日所作判决以及千叶地方裁判所2008年9月29日所作判决[65]，分别要求受害人自行承担50%、30%、80%的损失。
其二，对于受害人自杀引发的损害更应减轻侵权人责任。因为即使不考虑受害人素因对侵权责任的影响，亦仅要求侵权人接受受害人在侵权行为发生时的既有状况，而在受害人实施自杀等自我伤害行为时，其系在侵权行为发生后积极主动地引发损害。与前述对于生理性间接损害、精神疾病按原因力分担损失不同，在受害人自杀时，系适用过错相抵规则，要求受害人自担部分损失。
四、假设因果关系与损失数额的计算
若受害人病理性素因已影响其正常生活，即使不发生侵权行为，其亦会面临相同损害，因此应减轻侵权人责任，理由如下。
(一)比较法实践的证成
即使德国、日本、英国、美国等国家的通说认为原则上不考虑受害人素因而减轻侵权人责任，但均会将侵权行为与受害人素因竞合的“典型素因案件”与构成假设因果关系的“非典型素因案件”予以区分，将后者排除在素因竞合问题之外。即纵然不发生侵权行为，受害人素因亦会引起相同损害，因而在受害人素因仅构成假设原因时减轻侵权人责任。
如在德国帝国法院1934年3月22日裁判的一起案件中，原本患战争抑郁症的原告在侵权行为发生后患抑郁症。法院认为，受害人本就患有精神疾病，即使无侵权行为亦会引发相同损害，侵权人并无责任。[66]在德国联邦最高法院1984年10月23日裁判的一起案件中，原告曾因右膝数次负伤而接受半月板内外侧去除手术，后又因摔伤而接受手术，术后右腿残疾。法院除认为原告未证明残疾与手术之间存在因果关系之外，还指出在受害人自身素因足以导致损害时，侵权人仅对较之更严重的损害承担责任。[67]在理论上，Lange认为，在受害人已存在的素因会导致相同损害时，应考虑该素因对赔偿额的影响。[68]Medicus等指出，当受害人素因构成假设原因时，在侵权行为之现实原因发生作用时，可预见该素因将会造成相同结果，应考虑其对侵权责任的影响。[69]Stoll更明确指出，此类案件涉及的不是因果关系问题，而是损失计算问题，应类推《德国民法典》第252条所规定的可得利益赔偿规则，考虑受害人未来获得期待利益之可能性计算损失。[70]
日本学者同样将假设因果关系案件排除在素因竞合问题之外，认为其系损害的金钱评价问题。[71]英国判例就素因竞合适用“蛋壳脑袋规则”，但对于受害人素因高度盖然地导致相同损害的假设因果关系案件，减轻侵权人责任。如在Jason v, British Trader’s Insurance Company Ltd案中，患动脉硬化症的受害人在交通事故发生一周后患脑血栓。经鉴定，即使不发生事故，受害人3年后亦会患脑血栓，法院据此判决侵权人仅承担60%的责任。[72]在Cuttler v, Vauxhall Motors Ltd案中，患静脉瘤的受害人在被碰伤后因出现溃烂而接受手术。在侵权人举证证明即使不发生侵权行为，受害人亦需进行手术后，法院判决其仅赔偿10英镑的疼痛损失，无需赔付医疗费用。[73]此外，根据《美国侵权法重述(第二版)》第458条，在若无侵权行为发生，受害人亦会面临相同损害时，涉及的是可救济的损失数额计算问题。奥地利、比利时等国的判例同样认为，若受害人特殊体质并不会自动导致损害，侵权人应承担全部责任，但若特殊体质已使受害人陷于可怜的境地，或将使受害人的健康状况持续恶化而自动导致损害，则应考虑其对赔偿额的影响。[74]
(二)人身损害赔偿本体论的证成
在特殊体质构成假设原因时，如何界定侵权责任，本质上取决于对人身损害赔偿的本体论认知。关于何为损害，理论上存在组织说与差额说之不同主张，前者认为损害系被侵害对象的毁损、灭失，后者认为损害系受害人在侵权行为发生后实有财产与在倘若不发生侵权行为时应有财产之差额。与其相对应，对于人身损害存在死伤损害说与逸失利益说之不同主张，前者认为人身损害赔偿系对生命、身体本身的赔偿，应采“同命同价”之计算规则，后者则认为因人身损害导致的损失系受害人在发生侵权行为时与在倘若不发生侵权行为时的收入差额，应个别化计算预期收入损失。理论通说认为，生命、健康无价，亦无法赔付，不可能通过损害赔偿使受害人起死回生或康复。人身损害赔偿并非对生命、身体的赔偿，而是对逸失利益的赔偿。伤残赔偿金系赔偿受害人因丧失劳动能力而遭受的预期收人损失，死亡赔偿金系赔偿近亲属在受害人自然死亡时本可获得的经济支持之损失。[75]
既然人身损害赔偿系赔偿逸失利益损失，即应依据受害人的收入能力和预期工作年限计算赔偿额，自应考虑特殊体质对其劳动能力与预期工作年限的影响。[76]若即使不发生侵权行为导致受害人丧失劳动能力，自身疾病亦导致其无法工作时，受害人即无财产损失。[77]按我国法上的人身损害赔偿数额类型化计算方式，对于60岁以下的被侵权人，以人均可支配收入为基数，按20年时限计算赔偿金，对于60岁以上的被侵权人逐年递减赔偿年限，但不低于5年。而在前述“中国人寿财产保险股份有限公司岳阳中心支公司与田伯良等道路交通事故赔偿纠纷上诉案”中，在侵权行为发生前医院已向受害人下达病危通知书，告知其随时可能死亡。在“张美锦等与殷伟雄等机动车交通事故责任纠纷上诉案”中，受害人患有壶腹部恶性肿瘤、肺恶性肿瘤等疾病，即使不发生交通事故，受害人亦可能于不久后身故。法院判决双方按原因力分担损失，本质上系重新评价受害人人身损害之财产损失。[78]按差额说观点，应考量受害人素因，评估其预期工作年限及劳动能力计算损失数额，但在前述两案中，受害人的逸失利益损失微乎其微，如此裁判将会面临伦理质疑。故在当前类型化计算人身损害赔偿数额的法定规则之下，可考量受害人素因的严重程度而酌减赔偿额，衡平地解决纠纷。
如前所述，不同于指导案例24号，在医疗损害赔偿纠纷中，患者虽无过错，但法院往往会参照《医疗事故处理条例》第49条的规定考量患者既有疾病与损害之间的原因力，令其分担损失。其原因即类似于假设因果关系对损失数额计算的影响。首先，在一般素因竞合案件中，受害人特殊体质的影响隐而不发，因侵权行为的发生而被强制发生作用，若无侵权行为，其并无损害。而疾病则是积极主动地发生作用，纵无侵权行为，亦可能不断恶化而造成相同结果。其次，若受害人所患疾病可以治愈，若无医疗过错即无损害，倘若发生损害即可认定完全由医疗过错行为造成，由医方承担全部责任。而若疾病并不一定可治愈，纵然医方尽到诊疗义务，患者亦可能面临相同结果，即应认定损害系医方的过错行为与疾病共同作用之结果。此时，法院表面上依据原因力分配责任，实则对可能无法康复的患者给予较之健康者不同的金钱评价。因为认定医疗过错对损害发生的原因力，即认定患者在无医疗过错行为时的康复可能性，而认定疾病对损害发生的原因力，即认定患者在医方无过错时仍引发损害之可能性，要求医方按原因力承担责任，即按康复可能性评价患者所受损失。
五、直接损害后果与损失分担
对于侵权行为与受害人特殊体质相结合导致的直接损害，应参照指导案例24号，原则上不考虑受害人特殊体质对侵权责任的影响。
(一)原则上不考虑受害人素因对侵权责任的影响
1. 比较法实践的证成。考诸典型国家的判例与学说，仅有法国与日本的法院曾判决考量受害人素因减轻侵权人责任。如在法国波尔多上诉法院1926年10月26日裁判的一起案件中，对于交通事故导致脑动脉硬化的受害人死亡，法院认定脑动脉硬化系导致死亡的原因之一，侵权人承担部分责任。[79]日本最高裁判所曾在交通事故导致腰椎、颈椎变形者骨折的案件中考量受害人的病患程度，减轻侵权人责任。[80]而当下法国、德国、日本、英国、美国等主要国家均原则上不考虑受害人素因对侵权责任的影响。如法国最高法院在1972年2月23日所作判决中认为，受害人特殊体质并不能成为减少其所获赔偿之理由。[81]日本最高裁判所在1996年10月29日所作判决中指出，不能因受害人体质虚弱、身体异于常人而减轻侵权人责任。[82]德国帝国法院早在1937年4月26日作出的判决中就确立了“在侵害脆弱之人时，没有权利要求其必须像健康人一样”的先例。[83]在英国，Dulieu v, White & Sons Ltd一案确立了“侵权人必须接受受害人现状”的“蛋壳脑袋规则”。[84]《美国侵权法重述(第二版)》第461条亦规定，即使过失行为人不知道亦不应知道受害人特殊体质，亦应就该特殊体质导致的超出合理理性人预见范围的严重损害承担赔偿责任。瑞士、奥地利、比利时等国家的理论通说亦认为在受害人特殊体质不会自动导致损害时，侵权人应赔偿全部损失。[85]
2. 支持减轻侵权人责任的理由无法成立。总结法国、日本早期的相关理论，支持减轻侵权人责任的理由包括以下五个方面：(1)不可抗力。学者Pradel认为，受害人特殊体质对于侵权人而言是不可预见的非自然力的不可抗力，参照不可抗力规则，可免除侵权人的部分责任。[86](2)管理责任。学者Tunc等认为，受害人应谨慎照顾自身安全，要求受害人分担因其虚弱体质扩大之损害，系要求其承担对自身的管理责任。[87](3)比例因果关系。日本学者浜上则雄认为不应仅单方面考量侵权行为与损害的因果关系而确定责任，应综合评价侵权行为、受害人素因对损害发生的作用，双方按原因力比例分担损失。[88](4)寄与度理论。日本学者田邨正义认为，虽然受害人素因与损害的发生有事实上因果关系，但难以认定它们具有法律上因果关系。此类案件的审理旨在解决损失分担问题，不应纠结于因果关系，双方应按侵权行为、受害人素因对损害的寄与度分担损失。[89](5)类推适用过失相抵规则。四宫和夫认为，侵权人应赔偿侵权行为通常造成的损失，要求其赔偿因受害人特殊体质所扩大的损害有失公平。但要求受害人分担损失应有法律依据，为此，须类推适用过失相抵规则。[90]
然而，笔者认为前述理由无法成立。首先，不可类推适用不可抗力规则。(1)不可抗力系自然力主动导致损害，如地震震毁房屋，而受害人素因处于隐而不发的状态，仅因被侵权行为强加而发生作用，两者截然不同。(2)在违约损害赔偿中，若违约行为与不可抗力结合导致损害，违约人并不免责。其次，不能成立管理责任。(1)不能一概要求受害人对自身特殊体质承担特别管理义务。一方面，若受害人先天脆弱，本就不幸，令其就本已额外承受之不幸负担额外义务对其不公；另一方面，若受害人并不知晓特殊体质，何以要求其承担管理义务？(2)即使认为受害人应承担特别管理义务，亦应仅在其未尽管理义务时令其分担损失，而不应要求所有特殊体质者均分担损失。再次，要求受害人分担损失，必须要求其具有法律上的可归责性，仅依据对事实因果关系的认定令受害人分担损失，未能证成归责的正当性。基于寄与度减责，同样是基于受害人特殊体质对损害的客观作用力而令其承担责任，缺乏正当性。最后，类推适用过失相抵规则毫无理据。(1)过失相抵规则的适用，以受害人存在且违反注意义务为前提，而特殊体质者并无防范他人侵权之义务，且其并未实施任何行为，仅任由侵权行为强加损害并无过失，不能类推适用过失相抵规则。[91](2)若因受害人特殊体质即类推适用过失相抵规则，无疑是将特殊体质视为过失，极为荒谬。[92]
3. 公平分担损失之积极证成。侵权行为与素因竞合导致严重直接损害之责任分担问题，非属因果关系判断问题，而是损失分担问题。[93]因为如同指导案例24号的裁判说理所示，可从受害人角度论证其无过错、特殊体质与损害无因果关系，故而其无需分担损失。但按相当因果关系标准，侵权人仅需赔偿其行为通常造成的损害，确实无法积极证成侵权人应对异常损害承担责任。虽然德国学者极力证明有经验的观察者、最佳观察者应当预见受害人特殊体质，但这不过是先入为主的论证。纠结于因果关系无助于解决问题，此类案件所要解决的是当事人之间如何公平分担损失的问题。
首先，侵害特殊体质者案件所涉及的公平，包括侵权人与可能侵权人之间的公平、特殊体质者之间的公平、侵权人与受害人之间的公平。[94]考虑受害人素因减轻侵权人责任，令其仅对通常损害承担责任，实现了侵权人与其他侵权人之间的公平。但该做法实质上不公平，理由在于以下两点：(1)就特殊体质者之间而言，减轻侵权人责任即要求受害人自行承担部分损失，亦即意味着同系特殊体质者，其他未受侵害者并无损失，而受害人不仅因侵权行为遭受身体伤害，且蒙受损失，这对其极其不公。(2)在受害人与侵权人之间，相较而言，侵权人具有过错与可归责性，受害人无过错且不具可归责性，而且侵权行为积极地引发损害，受害人素因却因被侵权行为强加而消极地发生作用，受害人理应比侵权人更值得保护。[95]正如德国至理名言所述，侵权人没有权利选择受害人或要求受害人必须健康；也如英国判例所述，应区分侵权行为发生之前的既存状态与侵权行为发生之后的介入事件，受害人素因这一既存状态犹如在演员到达现场演出之前已搭建好的舞台，侵权人必须接受受害人现状。[96]
其次，在特殊体质者无过错时，仅以特殊体质为由令其分担损失，将迫使其不得不处处防范他人对自己实施侵权行为，因为一旦被他人伤害，即将自行承担部分损失。如此，特殊体质者为避免因被他人过失伤害而蒙受损失，不得不限制行动自由，可能唯有足不出户方可避免损失。特殊体质者与健康者拥有参与社会生活之同等权利，应保护其参与社会生活之自由，不应仅以特殊体质为由令其承担责任。[97]此外，体质先天异常者本已较之常人承受更多不幸，在侵权行为导致损害时又令其分担部分损失，只会以无辜弱者本已承受之不幸再伤害其一次，完全违背正义之要求。法律理应关怀弱者，为其提供充分的保护，而非令其承担责任。[98]
(二)可减轻侵权人责任的例外情形
1. 可归责于受害人的原因导致特殊体质。如前所述，不可以受害人与生倶来或后天无法避免之不幸令其分担损失。但若因可归责于受害人的原因导致特殊体质，因受害人自由选择的行为带来异常风险，其自应承受风险之后果。如当发生通常不会导致严重损害的轻微交通事故，因撞到体质虚弱的吸毒者、酒精依赖症者而导致严重损害或致其身亡时，受害人即应自担部分损失。[99]
2. 过错相抵规则的适用。如前所述，因受害人无过错不可令其分担损失，但当受害人存在过错时，应减轻侵权人责任。(1)在受害人实施了独立的过错行为，如高血压、冠心病患者在与他人争吵、扭打后病发身亡时，受害人的过错行为使其特殊体质素因主动介入引发损害，不仅应比较当事人过错，还应考量侵权行为与特殊体质对损害发生的原因力，双方适用过错相抵规则分担损失。(2)受害人虽未实施独立的过错行为，但明知自已的特殊体质却未尽合理防范义务防范特殊危险，亦可适用过错相抵规则。[100]如前所述，不可限制特殊体质者参与社会生活之自由，仅可例外课加防范义务，此类受害人过失主要表现为两种情形：一是明知自身体质特殊，仍将自己置于异常风险之中。例如，受害人明知患心脏病仍围观他人激烈争斗，若被误伤导致心脏病发作，即存过失。[101]又如，在“沈甲与褚甲等人身损害赔偿纠纷上诉案”中，受害人在曾因车祸导致颈椎半脱位，并因此获准免修体育课的情形下，仍参与丢沙包游戏，即存过失。[102]二是受害人在明知自己异常脆弱，且通过低成本配备必要防护工具即可避免异常损害发生时，怠于采取防护措施。此时，知情的受害人通过举手之劳即可避免异常严重损害的发生；相反，行为人难以预防异常损害的发生，要求受害人采取合理防范措施，合乎效益价值之要求。
3. 例外酌减侵权人责任。在极端情形下，当侵权人仅存轻微过失，行为通常亦仅可能导致微小损害，但因受害人体质特殊而造成异常严重损害，且侵权人无力赔付全部损害时，可例外酌减其责任。因为虽然受害人此时无可归责性，但侵害特殊体质者案件本就旨在公平解决损失分担的问题，令行为人仅因一次微小过失即陷入万劫不复的境地，令其终极一生为一次微小过失行为清偿债务亦不甚合理，[103]故可例外地酌减侵权人责任。但需强调的是，前两类情形皆因受害人具有可归责性而令其分担损失，对于这一类情形则基于人文主义关怀而酌减侵权人责任，仅可在极端例外时适用。如受害人被一只蜜蜂叮蜇面颊，但因蜂毒过敏而休克死亡。此时损害结果过于异常，受害人特殊体质对损害发生的原因力已远远超过侵权行为的原因力，更重要的是令蜂农赔偿数十万元的损失，与其辛苦劳作所得收入相比过于苛严，可能导致其一生都在为一只蜜蜂的一次叮蜇行为买单，对此可例外地酌减责任。
总结而言，对于侵害特殊体质者案件可按如下路线图进行裁判：(1)判断其属于责任成立抑或损失分担问题，即属于“行为通常不会导致损害，因受害人体质特殊而导致损害”，抑或属于“行为通常会导致损害，但不会导致严重损害，因受害人体质特殊而导致严重损害”。(2)若属于前一情形，则需解决责任成立问题，应根据客观理性人标准判断行为人有无过错，根据可预见性规则判断行为与损害之间有无因果关系。若认定行为人不构成侵权，最多仅可依据《侵权责任法》第24条要求行为人分担损失，若认定行为人构成侵权，则转化为后一情形。(3)若属于后一情形，因行为通常会导致损害，若其被确定为构成侵权，需要解决因特殊体质扩大之损失分担问题。首先，判断该异常严重损害属于侵权行为的直接损害后果抑或后续间接损害后果。若属于间接损害，应考量特殊体质的原因力减轻侵权人责任。其次，若属于直接损害，则应进一步判断特殊体质是否足以构成假设原因，即纵然不发生侵权行为，受害人是否亦会面临相同损害，若构成假设原因，应减轻侵权人责任。最后，若受害人特殊体质不构成假设原因，参照指导案例24号，原则上不减轻侵权人责任。
本文来源于法学期刊《法学》2017年第6期
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