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文丨刘树德 最高人民法院审管办副主任、审判员，法学博士；江珞伊，北京市第四中级人民法院法官助理，法学博士
一、裁判规则
翻供是指就犯罪构成的主要事实先前作了承认而后进行否认的行为。但是，对不影响犯罪构成的次要事实先后作不同的供述不能认定为翻供。如实供述与被告人行使辩解权并没有根本的冲突，被告人对行为性质的辩解不影响如实供述的成立，与悔罪表现也并不矛盾。同时被告人对司法机关作了前后不同的供述，不能轻易地认定其翻供，应视行为人供述中变动的事项、原因及对行为认定的影响程度综合考量。
二、规则适用
自动投案后如实供述主要犯罪事实的，应认定为自首。根据《自首和立功解释》的规定，在如实供述后又翻供的，一般认为不成立自首，但如果在一审判决宣告以前又能如实供述的，应当认定为自首。此后，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）、2021年《刑事诉讼法解释》均明确规定了被告人翻供的供述采信规则。翻供是刑事司法实践中一种常见的现象、犯罪嫌疑人，被告人推翻原来的有罪供述逐渐形成的一种约定俗成的术语。目前对于何为翻供，存在方法说现象说，证据说和行为说等多种观点。①笔者赞同行为说，认为所谓翻供，是指就犯罪构成的主要事实先前作了承认而后进行否认的行为。在我们的印象里，翻供是一种负面行为，一般表现为犯罪嫌疑人、被告人推翻有罪供述、在供述中反复，但在实践中，翻供表现为多种形式，既包括推翻之前的有罪供述，也包括通过翻供后如实供述。翻供权在诉讼法领域有积极意义，翻供权是一种正当的防御性权利。正确对待翻供的权利，不仅可以促使司法人员全面地收集和掌握证据材料，避免主观片面，而且可以促使司法人员发现司法活动中的缺陷，防止形成冤假错案，避免误捕、误判、误杀无辜。在翻供的认定中要注意：
第一，一般认为，翻供仅限于对先前作出的“主要犯罪事实”进行否认。犯罪事实是指依照刑法规定的某一犯罪的犯罪构成要件包括客体，客观方面、主体、主观方面的事实。犯罪事实由构成犯罪的各个事实要素所组成，任何要素发生变化，都可能影响犯罪的构成。主要犯罪事实是指犯罪事实中可以直接影响罪与非罪、重罪与轻罪或适用法定刑的事实。对于不影响犯罪构成的次要事实先后作不同的供述不能认定为翻供。
第二，被告人行使辩解权与如实供述并不冲突，如实供述是对自身行为的真实叙述，与对行为或事实性质的辩解并不矛盾。一方面，《自首和立功解释》第1条在解释何为“如实供述自己的罪行”时指出，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。根据此规定的表述，如实供述的内容是行为人的“主要犯罪事实”，这是客观性的内容，不包括对行为性质的供述。对行为性质辩解是在承认客观事实的基础上对自身行为的认定提出的不同观点，行为性质的判断是主观性的，不同人对同一行为可能有不同的理解，即便是合议庭成员的意见，也未必统一。所以被告人对自身行为性质的辩解并不违反如实供述的规定，无论是被告人将其犯罪行为辩解为无罪或是将此罪辩为彼罪，还是将其行为辩解为正当防卫、紧急避险等，都属于对行为性质的不同认识和理解，不能因此而轻易地认定其翻供。另一方面，对于行为性质的认定，最终是司法裁决的问题，在司法最终裁决前，行为人的行为性质尚无定论，也无对错之分，即便行为人的看法与办案机关的看法不同，也不表明行为人的看法是错误的，更不能据此认定行为人未如实供述。
第三，翻供不等于推翻之前供述，即便被告人作了前后不同的供述，也不能轻易地认定其翻供。这涉及对客观事实的记忆是否准确与认识是否正确的问题。虽然被告人的行为是客观的，但被告人对行为的认识是主观的，即便亲身经历，却未必完全客观正确，可能存在认识偏差或片面的情况。同时记忆本身也可能存在错误，行为人可能在事后回忆的时候有所改变，属于正常现象，所以对于行为人前后供述不同的，不能简单认定为翻供，应视行为人供述中变动的事项、原因及对行为认定的影响程度综合考量。
第四，被告人的辩解与悔罪表现并不矛盾。一般来说，如实供述并承认犯罪能够体现出被告人的悔罪心理，但是即便被告人对其行为进行辩解，也不影响对行为人是否悔罪的认定，是否有悔罪表现与被告人是否行使辩解权是两个问题。具有悔罪表现，表明被告人人身危险性有所减小。被告人表示悔罪，其实质是行使权利的一种方式，是被告人意图通过“悔罪”而达到从轻处罚的目的，因而可以视为“请求从轻处罚权”的内容之一。而被告人行使辩解权，不仅仅是在行使刑事实体上的权利，更是在行使刑事诉讼上的权利。被告人进行辩解，可能只是对其行为存在不同理解，并不影响被告人是否有悔罪心态，故被告人是否行使辩解权不影响行为人的悔罪表现，当然，辩解权要适当使用，不能溢用，如果行为人超过合理辩解限度，一直进行狡辩，不承认自身行为构成犯罪，没有悔改意思的，不能认定为悔罪。
翻供的适用需要注意：其一，犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行后翻供，直到二审时才重新认罪的，不能认定为白首。根据《自首和立功解释》的规定，犯罪嫌疑人、被告人翻供后必须在一审判决前作出如实供述，一旦其到二审时才重新认罪，已经超出了能够认定自首的最后时限，不能认定为自首。其二，被告人在一审时被认定了自首，但上诉后又翻供的如何认定？对此，司法解释没有规定。笔者认为，通常情况下，对一般的翻供行为，经过教育改正，原审被告人确有悔改表现的，应当从宽掌握，维持一审对自首的认定。在特殊情况下，如果原审被告人对重大事实予以根本推翻，甚至作伪证的，应当依据自首的精神否定一审中自首的认定。其三，在一审认定被告人构成自首后，被告人在二审期间翻供，且翻供的内容与客观事实相符的，显然在一审阶段不应该认定为自首，二审阶段虽然被告人如实供述了真正的案件事实，但其在投案以后没能及时如实供述犯罪事实，不应该认定为自首。②
注：① 方法说认为翻供是犯罪嫌疑人被告人抗拒庭审，逃避法律制裁的方法或伎俩；现象说认为翻供是被告人在不同诉讼阶段推翻原供的现象或情况；证据说认为翻供是口供的特殊表现形式，是犯罪嫌疑人、被告人推翻原来的口供所形成的新的口供；行为说认为翻供犯罪嫌疑人、被告人推翻原供的行为。
② 参见王海，杨琳：《论翻供的法律意义》，载（河南警察学院学报）2018年第5期。
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