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阅读提示
本文将回答如下几个问题：
1、股东对公司出资后，相应出资转为借款进而归还股东的行为是否构成“抽逃出资”？
2、股东该如何避免正常向公司借款与抽逃出资的混淆风险？
原创作者 | 黄昕律师、李辰宇
什么是“抽逃出资”？
“抽逃出资”是指公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的行为。
“禁止股东抽逃出资是各国公司法最古老的规则，是'资本维持原则’的最本原的含义，它通常以'禁止公司向股东返还资本’的规则来表达”。公司的独立法人地位决定了股东的出资一旦进入到公司便成为公司的资本，保护公司的资本不仅仅是为维护公司的利益，也是保护守约股东以及债权人的合法权益，股东抽逃出资将削弱公司的偿债能力、直接侵害债权人的利益，对于没有抽逃的股东来说亦是不公平的。
如何认定构成“抽逃出资”？
▷法律法规
《最高人民法院关于适用<中华人民共和公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定了几种抽逃出资的情形：
①制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；
②通过虚构债权债务关系将其出资转出的；
③利用关联交易将出资转出；
④其他未经法定程序将出资抽回的行为。
股东出资后，将出资转为借款进而归还的行为是否构成“抽逃出资”？
最高院（2014）民提字第00054号再审案件给出了倾向性裁判意见：
将股东出资转为借款归还构成抽逃出资！
该行为的本质上是改变股东对公司出资性质的违法行为，将导致股东抽回出资并退股的后果，违反公司法不得抽逃出资的禁止性规定。
¹刘燕：《重构“禁止抽逃出资”规则的公司法理基础》，载《中国法学》2015年第4期。
案件事实
最高院：
根据《公司法》规定，股东出资后不得抽逃出资，无论是万某主动要求公司将其出资转变为借款，还是唐某代表公司向万某出具《借条》并将出资作为借款偿还，抑或是万某与公司协商一致，将出资转变为借款而归还，本质上都是根本改变万某对公司出资性质的违法行为，构成抽逃出资。
协力评析
1.按照一、二审驳回万某的理由，股东之间、或股东与公司之间只要有约定就可以将出资变相返还给股东，一、二审忽略了《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的禁止性规定。
2.“不得抽逃出资”意味着既不得以非法的程序、变相的形式抽逃出资，也不得以看似合法的程序、形式抽回出资。例如：
▷公司以远高于市场公允价格的价格从股东处购买资产；
▷公司作出股东会决议向股东分配财产和利益，但分配的财产和利益违反了公司法或章程关于利润分配的有关规定。
3.既然510万元已被认定为出资款，则该款项在进入公司账户后，即成为公司的财产，公司可以处置其财产，但不能根据公司或股东的意志改变其财产的性质。股东之间约定将出资转变为借款，此类协议违反法律强制性规定，应属无效。
4.尽管公司未就万某增资510万元对注册资本进行变更登记，但因万某出资款项的性质决定了公司的实收资本增加了510万元，未进行工商变更登记只是不产生对外公示的效力，不影响出资款项的性质，故最高院强调，抽逃未经工商部门登记的资本亦在公司法禁止之列。
律师建议
针对拟向公司借款的股东，如何避免正常的借款行为被认定为抽逃出资？
1、规范借款行为的形式
股东与公司之间的借款行为，应当签订规范的书面借款协议，需要注意以下几点：
① 借款金额：借款的金额需要明确并与实际支付金额对应
② 借款用途：借款用途尽可能明确，并建议在转账时予以备注说明
③ 归还期限：明确返还款项的具体期限
④ 利息计算：明确约定借款利率及付息时间，避免无偿借款
⑤ 必要担保：有条件的可以设置必要的担保
通过明确上述要件形式，以证明借款关系的合法合规且未损害公司权益
2、严格遵照公司的程序
根据公司法及公司章程的约定，股东向公司借款应当履行相应的内部决策程序，形成股东会决议，且借款股东本人在表决中需要回避，并及时向其他股东进行披露。
3、注意财务处理方式
股东与公司进行借款的财务往来中，应当留存相应的银行转账记录，更为重要的是，在公司财务处理上，应严格计入相关科目。
案例来源
最高人民法院（2014）民提字第00054号：万家裕与丽江宏瑞水电开发有限公司股东资格确认纠纷审判监督案
文章内容不属于正式法律意见或建议，仅系作者个人观点，不代表所在单位。
黄昕
协力苏州律师事务所
律师
上海市协力（苏州）律师事务所专职律师，苏州大学法律硕士，天津师范大学法学学士、文学学士。
黄昕律师自执业以来，专注于民商事法律实务，在股权转让、公司并购、中小股东利益保护、外商投资、人事劳动、公司法律顾问（包括上市公司法律服务、企业规范治理等）等方面积累了丰富的实践经验。黄昕律师秉承“服务创造价值”的服务理念，工作认真踏实，谦虚谨慎、善于钻研，深受客户的认可。
黄昕律师服务过及正在服务的企业包括苏州胜利精密制造科技股份有限公司（含集团下属子公司、控股公司）、苏州胜禹材料科技股份有限公司、江苏泰尔新材料股份有限公司、江苏东方航天校准检测有限公司、苏州市洞庭山天然矿泉水有限公司、江苏诚尚房地产开发有限公司、苏州工业园区嘉合环境技术工程有限公司、苏州凡特真空溅镀科技有限公司、苏州科技创业投资公司等数十家企业。
邮箱：huangxin@co-effort.com
李辰宇
协力苏州律师事务所
实习律师
上海市协力（苏州）律师事务所实习律师。毕业于西南政法大学法学院，2021年加入上海市协力（苏州）律师事务所。工作期间以来专注于公司治理、合同纠纷等领域的法律服务，为多家企业、政府单位提供法律顾问服务。
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