被害人未做出明显反抗的强奸案中被害人的主观意愿判断——谢某桦强奸案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01刑终472号刑事裁定书

2.案由：强奸罪

【基本案情】

2009年，被告人谢某桦作为新疆旅游公司二分公司员工被派遣至新春公司工作，后与被害人夏某在工作中经他人介绍相识，二人于2018年5月底确立恋爱关系后，陆续发生过几次性行为。同年7月7日，被害人夏某休假返回甘肃庆阳老家后发现自己怀孕。因被害人夏某尚未做好与谢某桦结婚的准备，不愿意生下该胎，遂不顾谢某桦的反对于同年7月16日在甘肃省庆阳市妇幼保健院进行了人工流产终止了妊娠。同年7月20日，被害人夏某乘坐飞机回到乌鲁木齐，谢某桦接上夏某回到其位于石河子的家中，因感情纠纷二人发生了争执。同年7月21日被害人夏某返回位于克拉玛依市的胜利油田新疆新春指挥部工作。之后，夏某与谢某桦之间的感情呈下滑趋势。

2018年8月2日凌晨0时许，被告人谢某桦饮酒后电话联系被害人夏某，因夏某将电话挂断，未理睬谢某桦，遂谢某桦闯入职工宿舍四楼强行破开被害人夏某宿舍门，将夏某从床上拽下实施殴打，后被赶来的单位其他人员拉开进行劝解。当日凌晨2时许，谢某桦再次进入夏某宿舍，要求被害人辞职离开单位并给夏某收拾行李，在此过程中二人发生争执，谢某桦再次造成被害人夏某脸部、眼部不同程度的受伤。当日凌晨6时许，谢某桦以要送夏某到医院治疗为名强行拉拽倒地的被害人夏某，将其从职工宿舍四楼顺楼梯拖行至一楼，造成夏某身体多处受伤。其间，被害人夏某喊叫并拒绝，但被单位同事认为系情侣间感情纠纷而无人阻止，其后被拖入车辆带走。谢某桦安排侯某甲前往夏某宿舍取走夏某的行李，后携夏某换乘侯某所驾驶的车辆，接上候某甲一行人前往石河子市方向。途中，被害人夏集因恐惧，逐诺称欲乘坐飞机回甘肃老家，于是被告人谢某桦令侯某驾车驶往鸟鲁木齐市，因谢某桦接到单位领导电话要求返回新春公司说明当晚宿舍楼发生的事件，其便将候某甲与夏某放在石河子高速路口后返回新春公司，同时安排同行的侯某甲带被害人夏某前往乌鲁木齐市，将其安置在侯某甲父母住于乌鲁木齐市头屯河区天然城市花园小区的家中暂住等候乘坐飞机，由侯某甲母亲汪某请假照顾，并以怕夏某轻生为由令侯某甲看住夏某。2018年8月2日晚21时许，被告人谢某桦亦赶到侯某甲位于天然城市花园小区的家中，同日当晚，侯某甲随乘坐来查看夏某情况的单位同事陈某所驾驶车辆返回克拉玛依市，夏某与汪某共同住在小卧室，谢某睡在客厅。2018年8月3日23时，因汪某第二天需要上班而离开了该房屋，仅剩被告人诸某桦与被害人夏某二人。2018年8月4日凌晨8时许，被告人谢某桦利用被害人夏某对其恐惧不敢反抗的心理，迫使与其发生性关系。当日10时30分许，被害人夏某趁被告人谢某桦外出购买早饭之际逃离天然城市花园小区的住所，随即在就近的警务站报案。随后，公安机关出警对现场进行了勘验，经法医物证鉴定，标记“夏某阴道擦试物”的棉签和送检的卫生间垃圾桶内的卫生纸上的可疑斑迹检出的DNA均与夏某血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然比率为6.80x10（15次方）。2018年8月8日，被告人谢某桦在家人的陪同下自行到公安机关接受调查。

【案件焦点】

被害人与谢某桦发生性关系时无明显反抗行为，谢某桦据此抗辩其不构成强奸罪，对谢某桦之行为是否违背被害人意愿应当结合全案事实发展认定。

【法院裁判要旨】

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院经审理认为，（一）关于定性。强奸罪是指违背妇女意识，以暴力、胁迫或其他手段强行与妇女发生性关系的行为。其中“违背妇女意志”是强奸罪的关键构成要件，直接决定罪与非罪。强奸案件的发生一般具有隐私性，证据亦具有特殊性，证明强奸行为是否成立的直接证据一般情况下只有被告人供述及被害人陈述，故应结合其他间接证据进行分析，确定各证据的证明力。本案中，被告人谢某桦对与被害人夏某发生性行为的事实无异议，有被告人的供述和被害人陈述印证，指向一致，应予认定。本案的争议焦点在于被告人谢某桦与夏某发生性行为是自愿所为还是违背妇女意志所致。经庭审举证质证查明，第一，从双方关系看，被告人谢某桦与被害人夏某原系恋爱关系，但因夏某于2018年7月16日终止妊娠后二人的关系发生了变化，通过二人的微信聊天记录可以看出二人的关系已经出现了裂缝，且在2018年8月4日谢某桦与夏某发生性关系之前，谢某桦曾于2018年8月2目凌晨酒后强行闯人夏某所在四楼职工宿舍内，对其实施殿打，后又强行将其从四楼拖拽至一楼，在倒地被拖拽离开宿舍楼过程中，被害人拒绝并呼叫“放开我”，但被告人谢某桦仍然强行将其拖离，此有被害人陈述、证人证言予以证实。谢某桦实施暴力行为造成被害人同住室友恐慌不敢回宿舍，从侧面也反映出谢某桦实施暴力的程度，其暴力殴打被害人及强行带离的行为对被害人身体上造成损害，同时也使被害人心理上产生恐惧，惧怕再次受到伤害，由于这种恐惧心理，被害人对谢某桦的命令性语言要求其脱衣服发生性关系不敢不服从：第二，被告人谢某桦对于部分事实供述前后矛盾。例如，证人汪某、谢某、侯某甲等人均证实谢某桦与夏某发生性关系时已知道夏某刚流产不久，但谢某桦供述其当时不知道夏某已流产，直到2018年9月才听公安机关民警提及，又说听夏某单位领导说的，其辩解意见存在不真实，另外，对于证人杨某受伤过程、拖拽被害人夏某的经过、殴打被害人的过程细节等，均与其他证人证言相矛盾，且其辩解被害人自愿发生性关系无证据及线索，而被害人对案发过程细节的描述可以与其他证人证言及医院病历、勘验笔录、辨认笔录等相互印证，其的陈述稳定、自然、合理、客观，符合妇女处于当时情形下的生理、心理状态和正常人的认知，其证明力优于谢某桦供述；第三，被害人在脱离被告人谢某桦控制后，选择立即就近报案，从另一侧面亦可印证其与谢某桦发生性行为的非自愿性。综上，被害人夏某因被告人谢某桦前期持续的殴打行为感到恐惧，谢某桦在夏某不敢反抗的情况下，违背妇女意志与其发生性关系，应当认定为强奸罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。（二）关于量刑。被告人谢某桦案发后主动到公安机关接受调查，虽对案发前与被害人之间发生的事情未如实供述，但如实说明其与夏某发生性行为的事情经过，虽其不承认强奸被害人，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”之规定，被告人谢某桦的行为构成自首，可依法对其从轻处罚。本案系以感情纠纷为起因引发的犯罪，故对被告人酌情从轻处罚。（三）辩护意见采纳与否。被告人谢某桦的辩护人提出被告人谢某桦与被害人夏某案发时系恋人，之前多次发生过性关系，案发当天虽然与夏某发生性关系，但并未采取暴力、威胁手段，夏某亦未反抗，谢某桦8月2日的暴力行为与8月4日发生性关系无关联，双方基于自愿发生的性关系的辩护意见。本院认为，首先，强奸罪中除暴力、胁迫手段外的“其他手段”包括“不知反抗”“不能反抗”“不敢反抗”。认定强奸不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，即不能以被害人未有语言或肢体上的反抗，来推定系自愿与他人发生性行为。被告人谢某桦与被害人夏某虽然曾为恋人，但案发时二人已经分手，有证人证言、被害人陈述、聊天记录等均可以证实，且前期发生性行为并不能推定案发当天被害人发生性关系时为自愿；其次，谢某桦暴力行为对被害人心理上造成的胁迫影响，是一个持续、延续的过程。从8月2日至8月4日，从谢某桦见到夏某后，未让夏某离开其可控范围，且被害人被拖拽离开单位宿舍后，周围人员基本为与谢某桦关系较好的朋友、同事或同事的亲属，夏某所处环境较为陌生，即使在谢某桦离开夏某的短暂时间，也以防止夏某轻生为由指令侯某甲看住夏某，谢某桦在单位宿舍对被害人持续性殴打，也仅被他人认为是情侣间的感情纠纷进行劝解，但实际上在8月2日前二人已经分手，此有被害人同住室友证言及被害人陈述以及微信聊天记录相印证。被害人在人多的单位宿舍被殴打拖搜呼救尚且无人进行阻止，更何况案发当晚房子里仅有被告人及被害人两人在场，谢某桦作为体格健壮身高近190cm的男性与身材弱小身高165cm左右的被害人在体形上形成很大反差，基于当时被害人所处陌生环境中且孤立无援，以及被害人8月1日被殴打的记忆，虽被告人谢某桦未当场实施暴力，但以命令性语句要求被害人夏某脱衣服并发生性关系时，夏某出于对谢某桦的恐惧而不敢抗拒，忍辱屈从，另外，从被告人供述和被害人陈述均证实二人在发生性关系过程中夏某并未迎合谢某桦，不符合被告人及辩护人提出的被害人自愿与其发生性关系的情形；最后，本案发生时距离被害人夏某做人流时间不足一月，身体尚需恢复，此时发生性行为对夏某身体伤害很大，出于对自身爱护的生活常识及伦理道德观念，如未被强制、胁迫或其他特殊原因，而主动愿意与对其施暴的前男友发生性关系，亦有悖常理。故被告人及辩护人提出辩解意见不予采信。公诉机关建议对被告人谢某桦在有期徒刑三年零六个月至四年六个月幅度内量刑的意见偏重，予以调整。乌鲁木齐市头屯河区人民法院判决如下：一、被告人谢某桦犯强奸罪，判处有期徒刑一年零六个月。二、扣押的被告人谢某桦华为手机一部，依法发还被告人谢某桦。

一审宣判后，谢某桦不服提出上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为，本案案发当日，被害人虽未作明确的反抗，但分析判断上诉人谢某桦是否违背了妇女的真实意愿应当结合被害人的客观表现以及其他案件事实来确认。首先，双方以前虽系男女朋友关系，但在案证据证实，案发前被害人已多次向上诉人表示不愿意继续交往，且有多名证人证实上诉人明知被害人此前怀孕并流产的事实。同时，上述证据亦证实上诉人对被害人的身体条件不以为意，二人之间的关系存在很大的矛盾。其次，上诉人谢某桦身高192cm且正值壮年，较被害人具有绝对的身体条件优势。其于2018年8月2日晚至2018年8月2日凌晨5时许，对被害人进行了持续近一夜的骚扰，其间辱骂被害人，并多次对被害人实施暴力行为致使被害人左眼部、左肘、臀部、左胫前部、右踝关节、左小腿后外侧多处出现皮下淤血青紫直至案发仍未消散，被害人由此对其产生精神上的畏惧心理是必然结果，被害人在全身多处伤情未愈的情况下仍自愿与上诉人发生性关系不符合一般社会常识。此后，上诉人谢某桦又将被害人强行从克拉玛依市的宿舍四楼拖搜至一楼并带到本市置被害人于陌生环境中，使被害人处于孤立无援的处境。再次，被害人在本市居住期间，多名证人证实被害人对上诉人态度冷漠，且上诉人的同事亦告知上诉人，被害人不想让其待在被害人身边并劝告其不要去找被害人，但上诉人仍置若罔闻到本市找到被害人，由此亦可侧面印证，在此期间被害人主观上并不存在与上诉人冰释前嫌的想法，且对上诉人有畏惧厌恶心理。最后，案发后被害人于当日早上脱离上诉人后，立即逃离现场并报警的行为，亦证实被害人主观上并不愿意与上诉人发生性关系。上述客观事实均证实，被害人不存在与上诉人自愿发生性关系的事实基础。被害人在孤立无援的环境下与上诉人发生性关系亦系出于恐惧心理而不得不屈从于上诉人。故上诉人谢某桦及其辩护人关于被害人系自愿与其发生性关系的辩解及辩护意见不能成立。原审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法、量刑适当，应予维持。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一顶之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

强奸罪是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。在与妇女发生性关系时是否违背妇女意志是认定强奸罪的关键，有无抗拒行为只是判断是否违背妇女意志的条件之一，但并不是唯一要件，同时还要结合性关系发生的时间、周围环境、妇女的性格、体质等各种因素进行综合分析，尤其要结合行为人是否使用暴力、胁迫或者其他手段来加以考虑。案件发生发展都有一个过程，不能单纯结合案发当时的情形来认定案件事实，而应当将案件由来、背景、过程等各个细节查实后，才能全面掌握案件，准确定型。

编写人：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院化豫

（图片与内容无关）

原文载《中国法院2021年度案例：刑事案例三》，中国法制出版社，2021年4月第一版，P63-68。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

转载请注明文章及公众号出处。