本 集 提 要
燕京公司向晋州公司收购水务公司51%股权从而成为控股股东，为了完全掌控经营自主权，加之对未来盈利前景过于自信，于是在股转协议中设定了长达29年的“委托经营+固定回报”条款。然而12年后，水务公司遭遇政策变化导致利润严重下滑，于是出现了“一方干赔、一方躺赚”的诡异局面。针对双方自愿签署的合同，是应该继续履行，还是依法可以解除？回溯签约阶段，燕京公司存在哪些失误，又该如何规避？
本集出镜
燕京公司：燕京国有企业，晋州的几家煤电厂是其兄弟单位，2000年以后频繁投资并购地方企业以打通产业链，包括在晋州寻找标的公司以解决煤电厂的生产用水问题。
晋州公司：晋州一家民营企业，2004年，晋州公司出资4000万设立了水务公司，但因为后续投入和销路问题，同意和燕京公司开展股权合作。
水务公司：位于晋州的以污水处理和中水销售为主业的生产型企业，初期由晋州公司100%控股，后改为燕京公司持股51%、晋州公司持股49%。
基本案情
2006年，燕京公司经过财务、法律尽调后与晋州公司就标的企业水务公司的收购事宜开展正式谈判。初期，燕京公司希望100%收购水务公司股权，以实现生产经营方面的自主权，但晋州公司同样对水务公司发展前景看好，特别是在燕京公司入股后可以解决中水销路问题，所以晋州公司只同意出让51%股权，且要求燕京公司单独负担后续水务公司的管线改造费用。为实现以上谈判目标，双方均同意了委托经营+固定回报的交易模式。
2006年8月，燕京公司、晋州公司正式签订股权转让合同，主要约定：1、燕京公司以2040万元收购51%股份；2、水务公司的改造费用由燕京公司以股东借款形式单方投入，晋州公司不负责投入；3、晋州公司将其49%股权所附着的经营管理权委托燕京公司行使，委托经营期限为29年，自2006年直至2035年，晋州公司除有权定期查账外不参与任何经营管理，水务公司从2008年起每年向晋州公司支付300万元的固定回报，并以每5年递增8%，水务公司不能支付的部分由燕京公司负责补足；4、晋州公司不得以任何理由提前解除委托经营条款（未约定燕京公司能否提前解除）。
合作初期，水务公司的发展状况确实符合预期，平均年净利润能达到900万，2008-2016年，水务公司向晋州公司依约支付了固定回报，剩余部分折抵燕京公司的股东借款，如果按这样的发展态势，燕京公司的投资回报比还是比较理想的。
我是并不意外的转折线
然而，随着国家节能环保政策不断收紧，晋州当地煤电厂相继停产或减产，加之废水收购成本不断增加，水务公司盈利能力急剧下降，至2017年，净利润只有100万元。于是，燕京公司指令水务公司向晋州公司发出书面通知，要求向晋州公司支付的固定回报调整为以每年的净利润为限。
燕京公司认为，《公司法》第三条第一款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，燕京公司可以放弃按股权比例分配经营利润并暂时全部归属于晋州公司，但在不盈利的情况下还要求一方股东以自有资金满足另一方股东的固定回报，会造成股东之间的利益严重失衡，这样既违反公司法，也显失公平。
但晋州公司认为，委托经营条款是燕京公司为了排除晋州公司的经营权主动提出的，如果晋州公司参与经营未必会导致目前的困难局面，燕京公司经营不善就要求“甩锅”，这才是显失公平。
审理与裁判
2019年8月，晋州公司首先向仲裁委员会申请仲裁，要求水务公司和燕京公司共同支付2年多来欠付的固定回报款800余万元。该案经仲裁委审理后作出裁决，全额支持了晋州公司的仲裁请求。燕京公司经此打击后决定调整策略，随即向仲裁委员会申请第二轮仲裁，要求解除委托经营条款。
在关于委托经营条款能否解除的第二轮仲裁中，仲裁庭总体认为，委托经营条款可以解除，但能否全部归咎于情势变更无需追究燕京公司的违约责任或者损失赔偿责任，尚不明晰，建议双方协商解决。最终，燕京公司以向晋州公司一次性支付补偿款1500万元的代价，以调解方式解决了本案争议。
白律师析法
1. 燕京公司在第一轮仲裁中败诉原因分析
燕京公司依据公司法第三条第一款的规定，认为股东仅以出资为限对公司的债务承担有限责任，且认为合同条款显失公平应当予以撤销，但上述两点理由均未被仲裁委支持。
首先，股东承担有限责任的原则是公司法确立的原则，而《股权转让合同》关于燕京公司对公司向晋州公司支付固定回报承担差补义务的约定实际属于保证条款，符合担保法律关系的相关规定，燕京公司采取的答辩策略从一开始就发生了方向性错误。
其次，司法实践中，“显失公平”的认定条件是非常严苛的，燕京公司想要从股东利益失衡角度推翻合同的明确约定，其实非常困难。晋州公司获取固定回报的代价是放弃了29年的公司经营权和分红权，《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”正是基于上述规定中的“除外”条款，“委托经营+固定回报”的约定并不违反法律规定，也不足以认定显失公平。
2. 委托合同可否随时解除
关于本案委托经营条款的定性，符合原《合同法》及《民法典》“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定。委托合同的特征在于，以双方当事人之间的信赖关系为基础，具有较强的人身属性。但信任基础发生动摇时，如果仍固守合同关系，会使得合同目的难以实现。因此立法赋予当事人任意解除权，以使当事人在信赖基础丧失时从委托合同关系中解脱。
合同法律关系项下，裁判规则遵循“有约定从约定、无约定从法定”的基本原则。具体到本案，如果双方当事人在《股权转让合同》中约定了“委托经营条款”的解除条件或者约定不得解除，可以直接根据约定判断能否解除，但该合同仅约定晋州公司不得解除，未限定燕京公司能否解除，所以在燕京公司提出解除的情况下，需要考虑解除委托合同方面的法律规定。
原《合同法》第四百一十条及《民法典》第九百三十三条均规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”但就委托合同解除后的损害赔偿范围问题，二者有不同的规定。前者笼统地规定“因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”《民法典》则区分有偿、无偿合同两种情形，明确解除有偿委托合同仍应赔偿预期利益损失。该条在坚持委托合同当事人享有任意解除权的基础上，通过对不当解除方应赔偿的损失范围进行规范，既强调委托合同当事人之间的特殊信赖属性，又强调对于合同当事人预期利益的保护，以维护诚信的市场交易秩序。其背后的法理基础在于合同任意解除权的立法基础应建立在合同“无偿”的基础上，因当事人之间不负有对待给付义务，基于功利原则，此类合同对当事人的实质拘束力明显减弱，因此赋予当事人任意解除权。而对于有偿合同，合同当事人均具有履行利益，对双方的约束力更强，立法通过扩大赔偿范围，提升当事人不当解除合同的成本，从而达到间接限制任意解除权行使的目的。
综上所述，在合同未约定受托人不得解除的情况下，受托人可以依据上述法律规定要求随时解除委托经营条款，委托经营条款解除后，委托人不再享有收取固定回报款的权利，但根据《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”的规定，晋州公司的上述股东权利应当随着委托经营条款的解除而得以恢复。另外，委托合同解除后是否造成委托人损失的问题，委托人可以另案主张或者提出反请求，但不影响委托经营条款的解除。
3. 情势变更制度的司法适用
除以委托合同可以随时解除为理由外，燕京公司还提出情势变更作为解除依据。
《民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
情势变更制度的适用通常包括以下几个方面：
第一，情势变更适用的时间要件。通说认为，情势发生变更的时间点发生在合同有效成立后至合同履行完毕前。司法实践中具有争议的是“当事人一方未在合同期限内履行义务，在迟延履行期间发生了合同基础条件重大变化的事实，此时是否可以主张适用情势变更制度。”法理上一般认为合同订立后，当事人即负有合同严守义务，因此即使在迟延履行期间即使发生了影响合同基础条件的客观事实，亦不适用情势变更原则。《民法典》第590条第2款有类似的规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”
第二，情势变更适用中的“不可预见”要件——如果合同履行过程中出现的客观事实是当事人在合同订立时能够预见或者应当预见的，当事人可以选择放弃交易或者在合同中对相关风险进行预先安排，当事人选择订立合同，表明其自愿承担由此产生的风险或者损失，不能以此为由请求变更或者解除合同。该要件在司法实践中产生的争议主要表现在两个方面，一是当事人是否具有预见能力。司法实践中掌握的标准，通常是判断当事人是否属于某一领域的专业投资者。二是尽管当事人对情势变化可能难以预见，但在该情势属于商业风险的情况下，亦不适用情势变更制度。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条规定“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”如在安某、邵某珍房屋买卖合同纠纷案（（2017）最高法民再26号）中，最高人民法院认为，“本案中房屋价格较大幅度的上涨虽然可能超出当事人的预见，但仍属于正常的商业风险，故以房屋价格出现较大上涨、继续履行显失公平为由主张调整交易价格缺乏充分的法律依据，不应予以支持。”
第三，情势变更具有不可归责性。《民法典》第566条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行的情况，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除不影响违约责任的承担。但是在适用情势变更解除合同的情形中，情势变更的事实，属于不可归责于当事人的客观事实，对于该事实的发生当事人均无过错，故此当事人不存在违约责任的问题。根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用》[1]中的观点，一般认为，情势变更制度旨在平衡双方当事人利益以消除显失公平的结果，因此，在一方当事人因合同解除消除了不利益的结果的同时，也不能使对方当事人因其提出的主张遭受不合理的损害。故此，对于合同解除造成的对方当事人损失的，要考虑损失的分担。如济南科溢交通服务有限公司、济南市公安局交通警察支队保安服务合同纠纷案(（2018）最高法民申6232号)中，最高人民法院认为，“政策的变化非当事人意志所能控制，属于情势变更，交警支队对此没有过错，科溢公司要求交警支队、安保中心承担全部赔偿责任没有法律依据。因双方在《维护管理合作协议书》中约定收取投资回报后的利润按各50%进行分配，原审根据权利义务对等原则，对于履行协议所产生的损失参照盈余分配的比例，由交警支队、安保中心与科溢公司按五五比例分配，在认定事实和适用法律上均无不当。”
第四，继续履行对合同当事人一方明显不公平。合同严守原则是整个合同制度的基石，“以情势变更主张解除合同”作为这一基本原则的打破，在司法实践中应具有严格的适用标准。其中认定的一个核心问题就是继续履行合同是否会导致显失公平的结果。《民法典》第一百五十一条规定“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用》[2]中的观点，关于“显失公平”要件的理解应当注意四个方面：一是显失公平必须达到双方权利义务关系明显违反公平、等价有偿原则的程度，如果仅仅为某种程度的偏离，对双方的利益关系影响不大，则不能认定为显失公平。司法实践中，应当根据个案的具体情况，结合所涉交易领域、当时的社会环境等因素综合判断。二是显失公平的结果，必须由合同当事人承担，如果继续履行合同引起的显失公平结果由第三人承受，则不能适用情势变更制度。三是判断是否显失公平应当以债务人履行债务的时间为准。四是情势变更与显失公平的结果之间必须具有相当的因果关系。应予明确的是，上述要件必须同时具备，否则不构成情势变更的情形。
综上所述，根据上述法律规定和情势变更制度的适用条件分析，结合到本案具体案情，我们倾向认为，国家环保政策变化确系导致水务公司公司经营利润巨幅下滑的主要原因，符合“发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”的法律规定。
复 盘 时 间
1. 培养合同审查风险意识——“未虑胜、先虑败”
不论是新股东委托老股东经营，还是老股东委托新股东经营，“委托经营+固定回报”事实上属于投资并购中一种常见的合作模式，燕京公司选择这种模式的初衷可以理解。其最大的失误在于，燕京公司显然对自身能力过于自信，因而设定了长达29年的委托经营和固定回报期限，尽管其目的是为了尽可能长期掌控公司和多分配利润，但相信再稳定的行业都难以对如此长期的未来经营状况进行准确预测。因此，无论作为公司决策层还是负责合同审查的法务人员，应当对未来合同履行过程中可能发生的风险进行模拟，注重培养“未虑胜、先虑败”的风险意识。如果燕京公司的资金充足，可以考虑提高买断价款的方式全额受让股权，如果资金不足以覆盖，也可以在委托经营期间设定较高的回报比例，但将长达29年的固定回报锁死，显然是最不明智的。
2. 合同设置解除条款的作用
从上述法律分析可见，在合同对解除条件未约定的情况下，无论是援引委托合同的任意解除权还是情势变更制度，从法定角度行使解除权，最终能否被裁判机构支持存在不确定性。即使能够解除，在解除时间和损失赔偿方面对于行使解除权一方依然存在较大风险。因此，如果商业条款已经无法更改，法务人员还是要在合同解除条款上坚持自己的意见，为不利局面出现时如何解困留有后手。具体到本案，燕京公司可以约定，当国家或市场政策发生变化、上下游客户变化或者废水收购价格上涨达到一定比例等情况发生时，本方有权解除委托经营条款，同时对委托经营条款解除后如何恢复股东双方共同治理的情形进行详细约定，再辅以解除委托经营条款的违约金或违约金计算方式，这样的设计显然更加符合情理和公平对等原则，对手方有较大可能接受。
本文参考文献：
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版。
作 者 简 介
白昊
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