从法律渊源的角度来看,我国基本上属于成文法国家,不实行判例法制度, 法院的判决无法形成具有法律效力的“ 判例法”,具有法律效力的规范还主要是法律和司法解释。但是,随着指导性案例制度的逐步发展,我国已经存在两种类型的“指导性案例”,对于法院审判相似案件具有“参考”作用:一是《最高人民法院公报》公布的案例;二是最高人民法院公布的指导性案例。这类案例尽管来源于全国各级法院发布的生效裁判文书,却都是由最高人民法院审判委员会讨论确定的,其裁判理由和所生成的规则对于以后的审判具有参考价值。最高人民法院甚至允许各级法院在裁判文书中援引这些指导性案例。
不仅如此,最高人民法院还陆续通过各类连续出版物发布了一系列案例,其中影响最大的当属最高人民法院主办的《刑事审判参考》,该刊物上的案例由各级法院法官撰写,通常由最高人民法院的法官予以审校,既陈述了案件的裁判结果,也详细阐述了裁判理由和法律适用意见,对于法官办案具有极大的参考价值。这类出版物上刊登的案例尽管并不具有“指导性案例”的效力,却对各级法院审判案件具有理论参考意义。
如果说法官审判案件都要援引指导性案例的话,那么,律师在刑事辩护中为论证某一法律观点,特别是那些存在争议的法律适用观点,应否援引相似案例呢?
答案显然是肯定的。律师的辩护主要从事实认定和法律适用这两个角度来展开,而在法律适用方面,一旦遇到重大、 复杂或有争议的法律问题,律师通常可以援引法律和司法解释的规定。遇到法律和司法解释没有现成答案的问题,律师还可以从学理上进行分析, 找到足以支持本方观点的理论依据。近年来,一些律师在辩护词中开始援引法律学者的学术观点,这就是一个值得关注的现象,标志着我国的刑事辩护开始从机械地套用法律条文,逐步走向注重法理分析。但是,要真正说服法官接受本方的辩护观点,仅仅注重对学术论述的援引还是远远不够的。
这一方面是因为在法律和司法解释缺少明确规范的情况下,有关法律问题通常都存在较大的争议和分歧,法官未必会接受某一学者的见解,假如遇到法官对某一学者的观点严重抵触的情况,这种辩护还会产生适得其反的效果。另一方面,随着司法实践的发展,我国各级法院在各种法律适用问题上通常都形成了一些不成文的惯例,这些对法官影响极大的司法惯例,往往体现在那些裁判文书之中,成为法官思维方式的书面载体。律师在辩护中要认真研究法官的思维方式和裁判惯例,离不开对相似案例的搜集和把握。
援引相似案例固然属于十分重要的辩护经验,但真正将其付诸实施并取得良好辩护效果的案例却又十分罕见。笔者将以两个案例尝试探讨如何正确引援案例。
壹
应当看到,律师在这一案件中并没有引用最高人民法院发布的指导性案例,甚至连《刑事审判参考》中的案例也没有援引。律师所引述的是一些地方法院已经判决生效的相类似案例,并认为这些案例代表了司法实践的惯例和刑事法官的裁判逻辑。
这显然说明,部分律师已经有了援引相似案例的想法和实践,并已经认识到这种援引对于说服法官接受辩护观点的价值。从辩护效果来看,这种援引无疑大大加强了论证的说服力,使得合议庭成员更愿意接受律师的辩护意见。尽管法院的无罪判决书并没有直接接受律师对相似案例的援引,但至少可以断言的是,这种援引对于说服法院作出无罪判决产生了积极的促进作用。
贰
与案例一相比,案例二中辩护律师授引的案例具有更大的权威性,是最高人民法院编辑的《刑事审判参考》中刊登的两个案例。与律师正在辩护的案例相比,这两个被援引的案例具有相似的事实情节:辩护律师在一审、二审中为同一案件的多个被告人担任辩护人,存在着明显的利益冲突,对其有效维护委托人合法利益产生了消极的影响。在适用法律方面,正在接受复核的案例与两个被授引的案例也面临相同的法律争议:在辩护律师为同一案件不同被告人担任辩护人的情况下,最高人民法院要不要认定为“违反法定诉讼程序,影响公正审判”,并作出不予核准死刑判决、发回重审的裁定呢?很显然,经过最高人民法院法官的审查核实,本案无论是在事实认定还是在法律适用方面都与被援引的两个案例具有相似性,其裁判结论也是相同的。对于同一律师在本案侦查阶段同时担任两名同案被告人辩护人的情况,最高人民法院认定为“违反法律规定的诉讼程序,影响公正审判”,因此作出了不予核准死刑裁判、发回重审的裁定。
一些有经验的律师在遇到一个在遇用法律上存有争议的案件时,除了查阅法律条文、司法解释以外,还养成了查阅相关案例的习惯。通过搜索相似案例,发现法院的裁判逻辑和裁判理由,来获得辩护的灵感,甚至直接形成本案的辩护思路。有的律师将这种相似案例直接写人辩护意见,以此来论证本方的辩护观点。有的律师对于特别有说服力的案例,还将裁判文书进行了缩写,将其作为辩护意见的“附件”,直接提交给主审法官。而从辩护效果来看,这类相似案例一旦遴选得当,说理充分,有时会对法官的判断起到决定性的作用。在一定程度上,援引相似的案例,已经成为律师从事辩护活动、有效说服法官的基本方法。
那么,究竟如何发现并援引相似案例呢?
[心得体会]
首先应当明确的是,援引相似案例的辩护策略,主要适用于案件中的法律适用问题,而通常不适用于事实认定问题。
根据证据裁判原则,案件事实只能根据证据来加以认定。法官无论是对证据证明力的审查,还是对案件事实的认定,都要秉承经验、理性和良心,根据当庭审理过程中所形成的内心确信来加以完成。但是,对于案件中的法律适用问题,法官却要在“发现法律”的基础上,针对所认定的案件事实,进行通常的演绎推理,从而在个案中保证法律规则得到有效实施。在这一过程中,“发现”所要适用的法律规则是非常重要的环节。假如现行国家法律、司法解释对相关问题确立了明确的法律规则,那么,法官就可以从成文法中完成“发现法律”的过程。但是,假如国家法律和司法解释对这一问题没有任何规定,或者只有非常笼统抽象的宣示,而没有任何可操作的规则,那么,根据“遵循先例”的原则,对于以往已经出现过的裁判,就可以将其中的裁判理由奉为实际的“ 法律规则”。
尤其是上级法院裁判文书对某一法律问题的适用,对于下级法院还具有直接的约束力。毕竟,根据基本的审级制度,上级法院对于法律适用问题的解释具有更大的权威性,甚至可以通过上诉机制来推翻下级法院对法律适用问题的裁判结论。正因为如此,最高人民法院所发布的指导性案例,以及通过出版物就个案法律适用所发表的法律适用观点,就对各级地方法院在审理类似案件时具有普遍的约束力。与此同时,基于法律解释的稳定性、明确性的原则,最高人民法院在审理案件过程中,对于这些由本院发布的指导性案例以及所发表的法律适用观点,也应予以严格的遵守,以保持司法裁判的统一性和可预测性。即便对某一裁判观点不予遵守,最高人民法院的法官也应给出充分的理由,并创制出一种新的裁判理由或法律适用意见,以便为各级地方法院确立新的规则。
那么,律师究竟可以在哪些法律适用问题上援引相似案例呢?这里 所说的“ 法律适用问题”可以包括以下几个方面:一是涉及罪与非罪、此罪与彼罪之界限的法律适用问题;二是涉及认定某一量刑情节及其量刑标准问题的法律适用问题;三是涉及刑事诉讼程序的法律适用问题;四是涉及证据审查的法律适用问题。笔者前面所分析的两个案例,就分别涉及罪与非罪的认定问题以及辩护律师利益冲突的程序问题。律师通过援引相类似的案例,提出了具有说服力的辩护观点,最终达到了预想的辩护效果。
其次,究竟如何对类似案例进行遴选呢?
律师在遴选类似案例的时候,应当遵循以下几个基本原则: 一是尽量选择最高人民法院发布的指导性案例以及《最高人民法院公报》案例,这些指导性案例都经过最高人民法院审判委员会讨论,具有较高的参考价值,可以为各级法院判决书直接援引,理应得到律师的高度重视;二是在最高人民法院发布的指导性案例中,尽量选择那些由最高人民法院或各省高级人民法院判决过的案例,理由如前所述,不再整述,三是在没有指导性案例的情况下,可以援引《刑事审判参考》刊登的类似案例,当然要优先选择由最高人民法院法官杂自撰写的案例分析,其中包含着这些法官的裁判理由和法律适用观点,具有较高的援引价值;四是在无法找到指导性案例以及《刑事审判参考》案例的情况下,可以发现各地法院已有生效裁判的类似案例,对这些法院的裁判理由要给予高度重视,类似案例多多益善,对类似案例所作的类似裁判越多,就表明这一法律适用问题在司法界越有普遍的认识。
再次,在发现类似案例的基础上,应当高度重视法官的裁判理由,同时关注法官在此问题上的学术观点。
律师界在从事刑事辩护的过程中,存在种有待纠正的习惯, 那就是过分重视某些结论性的法律规定或者观点,而不重视对裁判理由的关注。其实,我们之所以强调援引类似案例,主要原因并不是仅仅关注法官对个案的裁判结论,而是法官在这些个案裁判中所表达的裁判观点。这些裁判观点既包括具体的裁判理由,也包括法官对相关法律适用问题的学术观点。了解了法官在相关法律适用问题上的裁判理由和学术观点,也就可以举一反三,将此观点运用到其他案件之中,并提出在逻辑层面和经验层面都具有说服力的辩护观点。我国通常所说的“刑事辩护是一种说服法官的艺术”,其实就是在强调律师应当运用法官所能接受的裁判理由和学术观点,来就个案的裁判问题与法官进行协商和对话,以推翻公诉方不合理的主张,说服法官接受其辩护观点。
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