一、案件概况
2009年7月2日，A建设公司与许某某签订了《内部经济承包责任书》劳动合同等，并下发了许某某任职的通知，任命许某某为甲省分公司经理，负责甲省分公司承包经营范围内的管理、工程承接、人员调配、经济往来等。《内部经济承包责任书》中明确约定：双方结算并履行完毕前，工程项目资产属A，建设公司所有，许某某不可侵占、挪用。经调查，许某某在担任甲省分公司负责人期间，于2009年12月、2011年12月、2012年9月在甲省先后注册了三家公司，并由其本人担任该三家公司的法人代表。许某某在担任该三家公司法人代表期间，将该三家公司的各种日常开支共计136万元由A建设公司甲省分公司代为支付，至今未还；许某某又于2010年10月至2011年2月期间利用自己的职务便利，将A建设公司甲省分公司90余万元工程款挪用于A建设公司甲省分公司以外的工程项目使用；许某某于2012年12月，将A建设公司甲省分公司500万元工程款用于支付其个人名下公司的土地购买款。被挪用的工程款，超过三个月未还。侦查机关据此认为许某某的行为构成揶用资金罪。
二、辩护意见及辩护成果
案件移送检察机关审查后，辩护人详细梳理、分析了许某某承包的A建设公司甲省分公司的资金往来情况；发现A建设公司甲省分公司的款项均系由许某某个人投入，A公司并未投入资金，许某某对资金的支配，完全属于其根据自身的经营需要进行的资金调配和使用，不属于挪用资金。辩护人向检察机关递交了充分的辩护意见，并提交了反映资金投入的相关材料。检察机关两次退回公安机关补充侦察、三次延长期限，最终采纳辩护人的意见，认为许某某的行为不构成挪用资金罪，不符合起诉条件，于2018年7月依法作出不起诉决定。
辩护人的主要辩护观点为：本案从主体上、资金归属上、资金支付上，都不符合挪用资金罪的构成要件，徐某某的行为属于对自由资金的合法支配行为，不构成犯罪。
三、辩护要点
（一）许某某与A公司不是劳动关系，而是承包关系
A公司与许某某于2009年6月5日签订了第一期《承包经营合同》，双方建立了承包关系。
书证《承包经营合同》证明的下列内容,能够证明双方的承包关系:
1.承包方式：完成工程施工产值指标包干，盈亏自负。工程总造价扣除费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方承担。
2.结算方式：根据承包指标和完成产值，乙方应交纳甲方的承包款及企业所得税质量奖励基金、安全奖励基金，由甲方委派的财务人员在建设方拨付的工程款中按比例直接留取，年终结算。承包期满后一个月内进行总结算。
3.费用负担方式：由承包人负责组建分公司，并承担一切费用，承包期间发生的一切经济法律责任，发包人不承担责任。
可见，许某某与A公司的关系是承包关系。且由于承包的一切费用由许某某个人承担，并自负盈亏，所以，二者之间的关系是建筑施工领域的纯挂靠关系。
(二)双方的承包关系是外部承包，不是企业内部承包
《承包经营合同》的签订，是在甲省分公司设立之前，双方于2009年6月5日签订《承包经营合同》，为了履行承包合同，才设立了甲省分公司；为履行设立分公司的手续，A公司于承包合同签订后的2009年7月1日，向许某某出具了《指定代表或者共同委托代理人的证明》，让其用于甲省分公司的设立审批，进而使得A公司甲省分公司在2009年7月28日登记设立。
可见，在许某某与A公司建立挂靠关系之前，双方无任何关系，许某某不是A公司内部的人员，并且也不存在甲省分公司。双方的承包关系,不是A公司内部人员的内部承包关系，而是平等主体之间的外部承包关系。
同时可见，A公司甲省分公司的设立，是对《承包经营合同》的具体履行。《承包经营合同》约定，由承包人许某某负责组建甲省分公司，“并承担一切费用”。所以，甲省分公司是根据承包合同的约定而设立的；而A公司为许某某出具相关文件，也是在法律手续上予以协助。
（三）许某某与A公司之间的《聘任劳动合同书》实际性质仍然是承包合同
双方在签订《承包经营合同》同日，又签订了《聘任劳动合同书》。然而，该合同虽名为聘任劳动合同”，其性质仍属于承包合同，而非法律意义上的劳动合同。
《聘任劳动合同书》载明的下列内容，证明了该份合同性质仍然是承包合同：
1.聘任许某某“为A建设集团有限公司甲省分公司承包人”。
可见，该合同并无聘用的具体岗位，不符合劳动合同关于劳动者岗位的要求。
2.“甲方在年终按照承包协议条款对乙方进行经济预结算，亏损自负，盈利作为乙方和所属员工的年薪进行分配、甲方将视乙方完成承包额及考核情况在年终给予1 ~20万元的工资及奖金或处罚。”
可见，该合同并无按计时(或件)支付工资的约定，皆由乙方自负盈亏，不符合劳动合同关于劳动者薪酬约定的要求，而符合承包约定的特征。
3.该合同的聘任期约定为“所有工程完工及结算完毕”，不符合劳动合同关于聘任期的要求。
4.该合同书也没有约定许某某的岗位工作内容、岗位工资、离职程序、遵守用人单位制度等。
所以，该聘任合同虽名为“聘任劳动合同书”，但实质内容是承包约定，合同性质属于承包合同。
(四)在承包合同期间,许某某并没有从事劳动岗位工作，也未享受其他劳动待遇
双方确立了承包关系后，许某某开始着手设立甲省分公司；公司设立后，许某某开始进行独立的工程承接和施工管理，同时根据承包合同，自己独立组织团队管理项目施工。
可见，许某某的工作内容完全是具体的承包经营行为，没有任何履行劳动者岗位工作行为的情形，不存在事实上的岗位劳动，双方不存在事实上的劳动关系。于此同时，A公司也并未给予许某某与其他劳动者同等的劳动福利与待遇。根据《职工企业养老保险缴费情况表》记载，A公司为许某某缴纳社保的起始日期为2012年7月至2015年7月，而这三年的社保也是在第二期承包合同到期后，A公司一次性进行补缴的，并非如实、逐月进行缴纳。所谓《聘任劳动合同书》所写的“乙方在承包期间，同其他职工一样享受本企业规定的有关福利和待遇”，双方并未实际履行。由此也可以看出，当时双方均不具有订立劳动关系的意思表示，也未形成实事上的劳动关系，该份《聘任劳动合同书》仅仅是双方为方便设立分公司订立的，不能作为认定A公司与许某某之间真实法律关系的依据。
(五）A公司[2009]23号文件是企业内部文件，不是确认双方关系的依据
书证《关于设立乙省A建设集团有限公司甲省分公司及许某某同志任命职务的通知(乙A建限【2009】23号)》(以下简称【2009】23号文件)虽然记载“任命许某某同志为甲省分公司经理" ，但该份文件仅仅是在双方确定承包关系后，在履行承包合同过程中，A公司在企业内部的通知行为，不具有确立双方关系的法律效力，不属于认定双方关系的依据文件。
况且，【2009】23号文件的完整内容反映的仍然是对双方承包关系的确认，即“经公司研究决定设立A公司甲省分公司”“(许某某)负资处理分公司承包经营范围内的全面事宜”。
另外，该份证据系A公司直接提供给公安机关，案卷无法证明公安机关对该份证据的提取过程该份证据的合法性和真实性存在疑问。
综上，许某某与A公司属于完全的承包关系，是典型的建筑领域挂靠关系。【2009】23号文件、《聘任合同书》、设立分公司时出具的《指定代表或者共同委托代理人的证明》以及分公司的设立本身，都是履行《承包经营合同》的具体行为，并不是为了确立劳动关系。
乙省高级人民法院、乙省人民检察院、乙省公安厅《关于办理建筑施工企业从业人员犯罪案件若干法律适用问题的会议纪要》(以下简称《会议纪要》)明确,劳动合同应当是具有劳动关系内容的合同；内部承包合同应当是企业内部人员与企业签订的承包合同。而许某某与A公司之间的劳动合同不是具有劳动关系内容的合同，二者之间的承包合同也不是内部人员签订的内部承包合同。
因此，根据《会议纪要》的意见，许某某不是A公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体要件。
【未完待续】
如您有任何法律问题或咨询个案问题，均可随时与我们联系。
联系客服
