内容摘要
司法解释不是仲裁机构据以裁决的法律依据，不能在仲裁裁决中直接援引，对仲裁机构没有强制约束力。但司法解释对仲裁机构仍然有较大的影响力。对于个案来讲，是否参考适用司法解释，仲裁机构享有自由裁量的空间。
笔者近期遇到一个建设工程施工合同纠纷的仲裁案件，施工方请求支付欠付的工程款，发包方以工程延误、质量不合格并造成发包人损失为由提起反请求，并提出工程质量鉴定申请。关于工程质量问题，施工方提出根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”，发包人未经验收实际使用案涉工程无权对工程质量提出异议。发包方提出司法解释不属于仲裁案件的法律依据，工程质量问题显而易见且已取证，仲裁机构仍应委托鉴定查明案涉工程质量问题后公平裁判。
该案件提出了一个非常有意思的问题：司法解释是否属于仲裁的法律依据？仲裁机构能否拒绝参照司法解释裁决？
一
司法解释不是仲裁机构据以裁决的法律依据，不能直接适用于仲裁裁决，对仲裁机构没有强制约束力
《仲裁法》第七条“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”规定中的法律应当做限缩解释，仅包括全国人大及全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章、地方性法规等。最高人民法院制定的司法解释不同于法律，不是仲裁机构据以裁决的法律依据。
另外，司法解释对于人民法院之外的裁判机构没有强制约束力。根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第二条“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释...”及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)第二条“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。”，最高人民法院司法解释的约束范围仅限于“法院的审判工作”，且现行法律没有规定仲裁机构可适用或参照适用司法解释。
因此，司法解释不是仲裁机构据以裁决的法律依据，不能直接适用于仲裁裁决，对仲裁机构没有强制约束力。而且，在一份仲裁裁决书中，仲裁机构不宜直接援引司法解释作为裁决依据。
二
司法解释对仲裁机构仍然有较大的影响力
虽然仲裁机构不能够或不宜直接援引司法解释裁决，但是司法解释对其仍然有较大的影响力，主要基于如下原因：
首先，司法解释是国家最高裁判机关为适用法律制定的规则，代表了权威机关对法律的理解与认识，国内的仲裁机构高度认同最高人民法院的权威解释。
其次，我国的法律从立法技术上看并不精细，司法解释起到填补法律漏洞，增强法律的确定性与适用性的功能，司法解释实际上已经成为法律的重要组成部分。脱离司法解释，仲裁机构反而会无所适从。
第三，公众已经对司法解释建立了稳定的规则预期，背离司法解释裁判，会打破公众的规则预期，引发公众对仲裁机构的不信任感。
因此，仲裁机构尽管不会直接援引司法解释，但一般不会脱离司法解释进行裁决。
三
对于个案来讲，是否参照适用司法解释，仲裁机构享有自由裁量的空间
仲裁实行一裁仲裁，司法对仲裁的干预限于《仲裁法》第58条规定的情形：“（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）仲裁裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”对于个案来讲，无论仲裁机构是否援引（参照适用）司法解释，都不能作为当事人申请撤销仲裁裁决的事由，也就是说，是否参照适用司法解释，仲裁机构享有自由裁量的空间。
这种裁量权对于当事人来说，是一把双刃剑。作为代理人，应当认识到仲裁机构可自由裁量是否参照司法解释所蕴含的诉讼风险与机遇。就开篇探讨的案件来讲，发包方原本处于被动，但是如发包方能说服仲裁机构不参照适用司法解释，就工程质量问题委托鉴定，反而可能获得一线生机。
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