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「内容摘要」:
虽然我国取消了建筑施工企业项目经理资质核准制度，原《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》已被注册建造师代替，但在建筑业界中仍实行项目经理持证上岗制度。项目经理在项目管理过程中经常与第三方签订合同，此类合同的效力究竟如何，笔者就此展开分析。力有不逮，敬请指正。
「关键词」:
项目经理 职务代理 表见代理 效力
01
项目经理定义
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建建〔1995〕第1号，现行有效）第二条规定：本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）“第二部分 通用合同条款”1.1.2.8项目经理：是指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。
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虽然针对项目经理并没有法定的统一定义，但不同定义的本质是一致的。项目经理是具有相应资格的企业员工，受承包人委托，并在承包人授权范围内代表承包人进行项目管理、履行合同的项目负责人。
02
项目经理地位及权力
2.1 项目经理的法定地位
我国工程项目施工施行项目经理负责制，工程项目施工应当建立以项目经理为首的生产经营管理系统，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。[1]法律规定的项目经理负责制仅针对项目施工管理过程，项目经理对工程建设的质量、安全、进度、造价管理就有全面管理的权力，并对其管理后果承担责任。项目经理并不具有项目施工管理之外的，企业并未授权的其他权力。
2.2 项目经理权力的获取
项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：
可见，项目经理的权力是建立在广义法律和企业授权基础之上的，项目经理应当在法律及企业授权范围内行使权力。在工程项目管理范围内，项目经理不享有法律规定和企业授权之外的任何权力。
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03
项目经理在工程项目施工管理中签订合同的效力
3.1项目经理对外签订合同的情形
根据法律规定，项目经理只有在企业明确书面授权的情形下，才有权代表施工企业对外签收相关合同，在没有取得授权的情形下，项目经理无权以公司名义对外签署任何合同。但在实操中经常出现项目经理以自己的名义对外签订《材料、设备采购合同》、《机械租赁合同》、《工程分包合同》、《劳务分包合同》、《借款合同》等等，这些合同的甲方签字栏处仅仅有项目经理的签字，而无承包人的盖章，或者仅有项目经理签字和项目部施工资料专用印章。诸如以上项目经理以个人签字的名义对外签订合同的情形在施工管理过程中是普遍存在的，一旦产生合同纠纷，此类合同的效力将成为双方的争议焦点。
3.2 项目经理对外签订合同效力分析
3.2.1 施工合同有效情形下的项目经理对外签订合同效力的认定
在《建设工程施工合同》合法有效的情况下，项目经理在未获得企业书面授权的情形下，擅自对外签订合同的，根据《民法典》第170条规定，一般被视为职务代理行为。但具体是否能够构成职务代理行为，要结合以下要点进行综合认定：
（1）项目经理是否是承包人的工作人员。
《建设工程施工合同》合法有效的情况下，项目经理一般为与承包人具有劳动合同关系的承包人的员工，此时，项目经理身份符合该表象条件。
（2）项目经理实施的是否是其职权范围内的事项。
一般情况下对项目经理的委托权限不会包括允许其以个人名义订立合同，但是项目经理的委托权限一般会不会为承包人以外的第三人所熟知，为维护交易安全、保护善意第三人利益，《民法典》第170条第2款特别规定“法人或非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。”，因此即使项目经理越权以个人名义为承包人签订合同，其行为后果也归属于承包人。
此处要特别说明的是，此处的越权代理同样符合表见代理的特征，这时对合同相对人而言，项目经理的行为构成了请求权的竞合，相对人可以选择不同法律规范维护合法权益。[3]但职务代理并没有要求与项目经理签订合同的相对人举证证明其有理由相信项目经理具有代理权这一外观特征，因此在符合职务代理特征的情况下，选择职务代理条文规范作为请求权基础可以相对简化相对人的举证义务。
（3）必须以承包人名义实施民事法律行为。
此处以承包人名义实施民事法律行为，不能拘泥于项目经理必须打着承包人的旗号，在工程项目施工过程中，项目经理往往针对施工需要直接以个人名义采购施工所需的材料、租赁机械设备、分包相应工程，此时如果机械地认为项目经理未以承包人名义签订合同，而认定该合同相对人无法向承包人主张权利的话，势必会伤害合同相对人的利益。因此此处以承包人名义实施民事法律行为应当扩展为为工程项目施工需要而签订与工程项目相关的合同，此时更有利于维护交易的稳定与安全。
综上，在《建设工程施工合同》有效的情况下，项目经理在符合上述3项条件的情况下，其行为构成职务代理行为，行为后果应当由承包人承担。
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3.2.2 施工合同无效情形下的项目经理对外签订合同效力的认定
《建设工程施工合同》无效一般表现为五种情形：超越资质签订合同、挂靠资质签订合同、应招标而未招标或招标无效签订的施工合同、违法分包、转包。此时《建设工程施工合同》中的项目经理一般是接受挂靠施工合同、违法分包合同、转包合同中的实际施工人的授权对案涉工程进行施工管理，该处的项目经理并不是被挂靠企业的员工，不具有职务代理的外观，其以个人名义签订合同的行为是否构成表见代理，应当遵守《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）要求，应当从以下几个方面正确把握法律构成要件，具体分析是否构成表见代理行为：
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（1）须是无权代理，即项目经理没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为。
作为被挂靠人、违法分包人、转包人，为保护自身权利，防止对项目经理失去控制，一般会从多个方面限制和约束项目经理的权力，最直接的表现即涉及工程项目实施的合同应当由承包人盖章，禁止项目经理以个人名义订立合同，一般不会在项目经理授权委托书中授予项目经理以个人名义签订合同的权力，因此，作为实际施工人的项目经理擅自对外签订合同的行为均是无权代理行为。
（2）须代理行为外观上存在使相对人相信项目经理具有代理权的理由，这里不仅要求存在外表授权还要求形成了合理信赖，一般体现在以下几种情形：
（3）须是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失，一般体现为以下几种情形。
（4）项目经理与相对人实施了民事法律行为。
在同时满足以上4项条件的情况下，项目经理的行为构成表见代理，其行为后果应当由承包人承担。
04
项目经理以个人名义签订合同构成职务代理或表见代理对承包人权利造成损害的情况下，承包人救济途径
4.1 在构成职务代理行为的情况下，承包人可就其损失向有故意或重大过失的项目经理追偿
根据《民法典》第1191条第1款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
因此，承包人在履行赔偿责任之后，若能够举证证明债权形成是由于项目经理故意或者重大过失造成的，且该行为超出了授权范围，有权向具有故意或者重大过失的项目经理进行追偿。当然，承包人向项目经理追偿系全部追偿或部分追偿，应当根据个案的具体情况加以分析。结合具体行为实施人的过错程度以及用人单位是否存在监督管理过失等情况，综合评判用人单位与工作人员内部责任比例。[4]
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4.2 在构成表见代理行为的情况下，承包人可以就其损失按照过错责任原则向项目经理追偿
原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。即在构成表见代理的情况下，承包人可以在承担责任后，就其损失向项目经理进行追偿。虽然《民法典》并未吸收该条规定，但是在表见代理给承包人造成损失的情况下，实际上是项目经理对承包人实施了侵权行为，承包人可以向项目经理请求补救，救济的原责任应遵循“过错责任原则。”即由有过错的一方承担责任，如双方均有过错，按过错大小分担责任。[5]
05
建议
（1）就承包人而言，应当加强、完善企业项目经理管理制度，建立合适的绩效考核评价机制，明确项目经理的权、责、利，督促项目经理积极投入到项目管理中，体现项目项目经理在项目管理中的核心价值。施工企业应依法经营，坚决拒绝“出借资质”等违法行为，防止“挂靠人”项目经理的违法行为给企业带来风险。
（2）就项目经理而言，要不断完善自身专业能力同时，要不断加强法律知识的学习，增强法律思维，用法律知识来规范管理，避免因为违法管理行为给自身和企业带来不必要的法律责任。
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06
结语
在工程施工管理过程中，项目经理居于管理的核心地位，施工企业要不断加强项目经理法律思维的培训，以此提高项目经理依法管理的意识。以免因为项目经理违法行为给企业带来本可避免的法律责任。
注释*
[1] 《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条
[2]《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条
[3]《民法典总则编理解与适用【下】》851-852页
[4]浙江省温州市中级人民法院 陈 宇 王 蕾《上班途中驾驶公车肇事认定为职务侵权行为的司法判断标准》
[5]法律出版社专业出版编委会《合同违约索赔技巧和赔偿计算标准》第195页
✦ 作 者 | 胡存昂
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