案例8：对防卫行为性质的判断应综合考量——那某根故意伤害案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

天津市第一中级人民法院（2019）津01刑终69号刑事判决书

2.案由：故意伤害罪

【基本案情】

被告人那某根在某镇某商贸街经营牛肉面馆，被害人杨某峰为那某根的牛肉面馆供应大米。2018年6月9日10时许，那某根认为杨某峰供应的大米存在质量问题和缺斤短两，要求退货，遂与杨某峰、杨某杰二人发生争执，杨某杰、杨某峰手持管制刀具先后至牛肉面馆内找那某根理论，后双方发生肢体冲突，那某根手持菜刀将杨某峰、杨某杰二人砍伤。经鉴定，杨某峰外伤致右颞顶枕部瘢痕长9.5厘米的损伤程度为轻伤二级，颈部划伤的损伤程度为轻微伤；杨某杰外伤致右背部皮肤瘢痕长16厘米的损伤程度为轻伤二级。案发后，杨某峰、那某根均拨打电话报警，2018年7月11日，那某根经公安机关电话传唤到案。

另查，杨某峰受伤后于2018年6月9日至2018年6月13日在天津市某医院住院治疗4天，住院期间由其亲属护理，共产生医疗费7172.93元、住院伙食补助费400元；杨某杰受伤后于2018年6月9日至2018年6月14日在天津市某医院住院治疗5天，住院期间由其亲属护理，后于2018年6月25日在该院复诊，共产生医疗费15952.64元、住院伙食补助费500元。

【案件焦点】

那某根的行为是否属于正当防卫。

【法院裁判要旨】

天津市北辰区人民法院经审理认为：那某根故意伤害他人身体健康，致二人轻伤的行为，已构成故意伤害罪，应予以惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。根据法律规定，正当防卫的前提是存在正在进行的不法侵害行为，即要求不法行为已经着手实施，合法权益已经被侵害或者正在面临被侵害的紧迫危险，现有证据虽然能够证实杨某峰持管制刀具进入牛肉面馆，但无证据证实杨某峰持刀要对那某根进行不法侵害，在双方发生肢体冲突后，那某根在已经摆脱二被害人进入厨房的情况下，二被害人也未持刀对其进行伤害，而那某根却选择在厨房内取出菜刀砍伤二被害人，其行为缺乏正当防卫紧迫性和必要性，不应认定为正当防卫，故对那某根提出其构成正当防卫的辩解意见，不予采纳。那某根曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；其经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述了其持刀砍伤二被害人的主要犯罪过程，其对犯罪行为性质的辩解不影响如实供述的认定，故可以认定那某根具有自首情节，依法对其从轻处罚。那某根应赔偿其伤害行为造成附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰经法院依法确认的经济损失。

天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》[插图]第四条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[插图]第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决如下：

一、被告人那某根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。

二、作案工具菜刀一把，由暂扣单位依法予以没收。

三、被告人那某根于判决生效后十日内分别赔偿附带民事诉讼原告人杨某峰各项经济损失8656.99元、附带民事诉讼原告人杨某杰各项经济损失17955.73元。

四、驳回附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰其他诉讼请求。

那某根不服一审判决，提出上诉。天津市第一中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚……”具体到本案中，根据以下情况进行认定。

1.杨某杰与手持管制刀具的杨某峰兄弟二人突然闯入上诉人那某根经营的牛肉面馆，且已着手对那某根实施了肢体攻击，该二人的行为对那某根的人身安全造成了威胁，存在刑法意义上的不法侵害。案发当日，那某根与杨某峰因供应的大米质量和重量问题发生纠纷后，杨某峰遂纠集其弟杨某杰，并手持管制刀具与其弟闯入那某根经营的牛肉面馆，双方发生言语冲突，杨某杰首先上前手掐那某根的脖子，杨某峰手持刀具站立在旁，该兄弟二人的行为对那某根的精神和人身安全均造成了威胁，构成刑法意义上的不法侵害，那某根为制止该不法侵害而实施防卫行为，具有正当性。

2.那某根对正在进行的不法侵害实施防卫，具有必要性和紧迫性。（1）从不法侵害的危险性来看，杨某峰手持管制刀具与其弟杨某杰突然闯入那某根经营的牛肉面馆，并且在其弟与那某根发生肢体冲突时，持刀站立在旁，尽管双方对当时杨某峰是否有持刀比画、捅刺动作的说法不一，但杨某峰手持较长的管制刀具且距离那某根距离很近，加之杨某杰已经上前对那某根实施了手掐脖子的行为，足以认定杨某峰兄弟二人的行为对那某根的人身安全造成了很大的现实危险。（2）从双方力量对比来看，那某根孤身一人（厨师在做饭，店内没有顾客），且其案发时是在工作状态，那某根对对方的到来和即将发生的事情没有任何思想和行动上的准备；相反，杨某峰、杨某杰兄弟二人事先有预谋且杨某峰手持管制刀具，突然闯入那某根经营的牛肉面馆滋事，双方力量明显处于不对等的状态。（3）从现场的客观环境来看，案发现场的牛肉面馆面积不足30平方米（包括前厅和厨房），厨房是在房间尽头用隔断截出的，面积仅能容纳2人至3人，与前厅之间无隔离门，也无后门。前厅摆放4张餐桌和流动餐车、冰箱，活动空间狭窄，牛肉面馆仅有一正门出入口，人员出入受限。案发时，当杨某峰、杨某杰兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了牛肉面馆出口，对那某根来讲已经无路可逃。（4）从那某根（防卫人）的主观认知来看，杨某杰与手持管制刀具的杨某峰兄弟二人前后闯入那某根经营的牛肉面馆，先是语言威胁，继而杨某杰又实施了掐脖子的行为，即使那某根暂时挣脱开杨某杰的掐拽，但基于现场条件，其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，且没有逃离通道，其在当时精神紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某峰与其弟仍没离开餐馆前厅，对那某根不法侵害的现实危险性并未消除。那某根在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。

3.那某根的防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害。尽管那某根在厨房顺手操起两把菜刀（左手、右手各拿一把）转身砍向正对其滋事的兄弟二人，但在案证据显示，其首先砍向的是手持刀具危险性较大的杨某峰，且对每人仅砍一刀，损伤程度（瘢痕长度）均属轻伤二级，该损伤结果与对方实施的不法侵害程度相当，没有明显超过必要限度，没有造成重大损害，故不属于防卫过当。

综上，那某根的行为符合正当防卫的成立条件，且没有明显超过必要限度，没有造成重大损害。那某根为了使本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫。虽然其行为造成对方二人各轻伤二级的后果，但没有明显超过必要限度造成重大损害，不负刑事责任；对方因伤造成的经济损失，那某根不负民事赔偿责任。原审认定那某根的行为构成故意伤害罪以及判决赔偿对方经济损失不当，应予纠正；那某根的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，具有事实和法律依据，予以采纳；对天津市人民检察院第一分院的意见，予以支持。

天津市第一中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、撤销天津市北辰区人民法院刑事附带民事判决。

二、上诉人（原审被告人）那某根无罪。

三、驳回原审附带民事诉讼原告人杨某峰、杨某杰的诉讼请求。

【法官后语】

近年来，正当防卫问题引发社会广泛关注，反映了人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。准确适用正当防卫制度，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定，保护公民合法权利，是弘扬社会正气，对“法不能向不法让步”的法治精神的坚决捍卫。本案的焦点问题是那某根的行为是否属于正当防卫。一般认为正当防卫应具备以下几个条件：防卫起因（存在不法侵害）、防卫对象（不法侵害人）、防卫时间（不法侵害正在进行）、防卫限度（不超过必要限度）、防卫意图（制止不法侵害的意图），其中防卫的时间、限度以及意图条件往往需要结合具体案件情况进行判断。

对于防卫的时间条件，正当防卫要求必须是针对正在进行的不法侵害，具有必要性和紧迫性。所谓正在进行即指不法侵害处于已经开始并且尚未结束的阶段，尽管理论上对于不法侵害的开始和结束存在不同的观点，但实践中需要明确的是，对该问题的判断，要立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能以理性人事后的标准苛求防卫人。本案中，从不法侵害的危险性、双方力量对比看，杨某峰纠集其弟杨某杰，并手持管制刀具与其弟闯入那某根经营的牛肉面馆，双方发生言语冲突，杨某杰首先上前手掐那某根的脖子，杨某峰手持刀具站立在旁，对那某根的人身安全造成了很大的现实危险，且双方力量明显处于不对等的状态；从现场的客观环境看，牛肉面馆仅有一正门出入口，人员出入受限，而案发时杨某峰兄弟二人从正门进到前厅之时即已封堵了牛肉面馆出口，对那某根而言其只有转身进入厨房躲避的可能，而厨房狭小封闭，没有逃离通道，在进退均无法摆脱现实危险的境况下，具有防卫的必要性和紧迫性；且其当时在精神紧张和恐惧的状态下，主观上难以判断出接下来是否会发生更危险的行为，客观上此时手持管制刀具的杨某峰与其弟仍没离开牛肉面馆前厅，对那某根不法侵害的现实危险性并未消除，其为制止正在进行的不法侵害，从厨房顺手拿起操作台上的菜刀砍向对方实施防卫，符合人的正常心理活动和预期。

正当防卫的另一个基本要素是适度性，根据刑法规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。对防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合考虑不法侵害行为与防卫行为的性质、手段、强度、后果等情节，立足防卫人防卫时的所处情境，结合社会公众一般认知作出判断。本案中虽然那某根的行为造成对方二人各轻伤二级的后果，但没有明显超过必要限度造成重大损害。按照法律规定那某根为了使本人的人身安全免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫是一种私力救济，其本质是“正对不正”，对防卫人不能过于苛求，其适用应当有利于动员和鼓励人民群众见义勇为，积极同犯罪作斗争。

编写人：天津市第一中级人民法院 王珊

（图片与内容无关）

原文载《中国法院2022年度案例19刑事案例一》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法院出版社，2022年3月第一版。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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