最近笔者回答顾问单位的咨询，已享受新型农村社会养老保险（简称“新农保“）
或城镇居民社保的劳动者与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系。对此笔者做一个研究。
一、法条依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
《劳动合同法实施条例》第21条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。
《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）人社部认针对撤销《劳动合同法实施条例》二十一条建议，回复说目前来说还不适合撤销，认为如果撤销达到法定年龄劳动合同终止的规定，可能会不当的增加企业负担。针对超龄人员与用人单位之间的关系认定问题，人社部回复说“我部也在积极与最高人民法院交换意见，拟对此问题加强裁审衔接”。
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）【人社部发〔2016〕29号】
二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。
《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（(2012)行他字第13号）江苏省高级人民法院：
你院(2012)苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 ＜工伤保险条例＞请示的答复》([2010]行他字第10号)中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（浙高法民一〔2014〕7号）
十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?
答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
二、结论
1.是否是劳动关系
《社会保险法》规定了基本养老保险主要有三种：职工基本养老保险、灵活就业方式基本养老保险、新型农村（城镇居民）社会养老保险。城乡居民养老保险待遇极低，可能每个月领取几十元元至上百元不等，故劳动者享受了城乡居民养老保险待遇，是否应归入《劳动合同法》，也就是对于雇佣超过法定退休年龄农民工，是否属于劳动关系，司法解释并没有规定。各地判决也是不一致。比如，认为属于劳动关系的案例有：(2017)湘行申958号
：新型农村社会养老保险待遇不属于法律规定的“基本养老保险待遇”，不能适用《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理”的规定。相反案例为：李某某等6人与郴州某园林绿化有限公司劳动争议纠纷再审裁定
高院再审裁定：《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。”该解释中的“已经依法享受养老保险待遇”应理解为享受的是基本养老保险待遇。而《中华人民共和国社会保险法》只涵盖了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等五大类社会保险制度，并未将新型农村社会养老保险纳入社会统筹范围。另，从芦某每月领取55元生活费的情形来看，亦不足以保障其基本生活所需。而原审法院将新型农村养老保险等同于基本养老保险，进而适用上述法律规定，认定芦某不是劳动关系的适格主体，属适用法律错误。
2、工伤认定问题
其实纠结是劳动关系还是劳务关系，重点就是解决工伤认定问题。但该结论与上述问题答案一样，规定不一，判决不一。
比如有种解释认为，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）规定了两种情况用人单位雇佣城市超龄职工可能承担工伤保险责任。也就是说除了这两种情况外，出现意外可能就不承担工伤责任了。这样就造成了雇佣农民工出现一些意外要承担工伤责任，而雇佣城镇退休人员可能不需要承担责任了。
支持案例为：（2016）闽行再2号：本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但该条指的是劳动者在达到法定退休年龄后与原用人单位之间的劳动合同因退休而终止，该规定并未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续以提供劳动的方式作为谋生手段。吴妹糖系农民，虽达到60周岁的法定退休年龄，并已享受居民社会养老保险待遇，但其受伤时每月领取的85元养老金，不足以保障养老。因此，吴妹糖在超过法定退休年龄后，仍参加一些力所能及的劳动，其行为应该受到社会的尊重，其相关权利也应依法予以保护。依据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（（2012）行他字第13号）及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》（（2010）行他字第10号），应确认用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当认定为工伤。
江苏高院曾刊登《人民法院报》的案例，农民工工作上限年龄无明确规定。
该案一审承办法官吴云霞介绍说，最高人民法院在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中认为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该答复明确对超过法定退休年龄的务工农民是可以认定为工伤并享受工伤保险待遇。
吴云霞说，现行劳动法律法规对农民工工作上限年龄尚无规定，按照“法无明文规定即允许”的规则，结合国家当前对农民工的相关政策要求，该案中徐某系务工农民，未享受基本养老保险待遇，且与永太公司形成了新的事实劳动关系，永太公司作为徐某的用人单位，不能因其已超过法定退休年龄就免除理应承担的工伤保险责任。永太公司认为徐某已不是法律意义上的劳动者，不属于《工伤保险条例》所保护对象的主张不能成立。
淮安曾有个案子(案号没找到) 涟水法院审理认为：原告在发生事故受伤时，已超过50周岁。根据有关法律规定，原告已不符合劳动者就业的法定年龄，其受伤不应适用《工伤保险条例》等劳动法律规范来调整。
淮安中院经审理认为：劳动关系基于劳动合同所产生，在双方未订立劳动合同的情况下，其主要实体符合法律规定的劳动关系即可确认为事实劳动关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定女工人的退休年龄为50周岁。江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》(苏劳社医[2005]6号)第七条规定：离、退休仍在工作的人员，不属于《工伤保险条例》调整的范围。案中，上诉人季明花已超过50周岁，属于应退休人员，不符合建立劳动关系的主体资格，其受伤不适用《工伤保险条例》调整，其在务工中遭受的伤害，可依照其他法律规定予以处理。
虽然对此毫无定论。不过，笔者的意见是，根据目前鼓励“低龄老人再就业”的政策，估计以后的司法倾向是，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》精神，应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
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