自甘风险规则的理解与适用
李梅
摘要：《民法典》颁布之前，我国立法并没有规定自甘风险规则，从而导致司法实践中法官裁判案件时，出现了“法律适用不一、同案不同判”的现象。《民法典》第1176条规定了自甘风险规则，使其正式成为我国侵权责任法领域的一项法定免责事由。此项规则的确立是立法上的一大进步，对于填补法律的空白、避免司法裁判不一现象和完善免责事由有着重要意义。但是，作为一项新的条款仍然存在着一定的缺陷，因此在司法适用时应与受害人同意、过失相抵等明确区分，对构成要件进行严格限制，法律效果应当规定为减轻或者免除侵权责任。
关键词：自甘风险；免责事由；过失相抵；受害人同意
自甘风险最早起源于古罗马法，其在域外立法中有较为深入的研究，虽然我国在制定原《侵权责任法》和原《民法总则》时，就有学者提出将自甘风险规则纳入草案建议稿中，但是在正式的法律文件中却并未规定自甘风险规则。但是，随着经济水平的提高，人们对品质的追求不在局限于物质生活层面，更多的是精神生活层面，因此更多的人将金钱和精力投入到精神文化活动中。活动形式的丰富、案件类型的多样化，导致侵权案件中涉及自甘风险规则的案件迅速增加，在实践中也存在着法官援引自甘风险规则来裁判案件的现象，但是由于法律空白，也仅仅只是运用在说理部分。综合现实社会、司法裁判等，自甘风险规则在立法中就存在着一定的必要性。此次《民法典》起草过程中，自甘风险规则成为侵权责任编一个重要的问题。在综合各方意见的基础上，立法机关于《民法典（草案）》（二审稿）侵权责任编第954条明确规定了自甘风险规则，《民法典（草案）》（三审稿）侵权责任编第954对其进行来了修改，而后在颁布的《民法典》第1176条也保留了三审稿的意见，将“危险性活动”缩小至“具有一定风险的文体活动”，活动组织者的责任安全保障义务人，还包括学校、幼儿园及其他教育机构。但是，自甘风险规则中“一定风险的文体活动”该如何解释，适用主体是否包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人，法律效果是否仅仅为免责事由，仍然有待研究。因此，本文将结合自甘风险规则的相关理论及司法实践中的相关案例，分析自甘风险规则在适用中存在的缺陷，并提出相关建议。
自甘风险并不是一个统一的概念，其源自罗马法上的“愿者不受害”的规则，又称“自甘冒险”“自冒风险”“风险自担”等，本文统一表述为自甘风险。王利明将其表述为：“受害人已经认识到某种风险的存在，或者明知遭受某种风险，却依然冒险行事，致使自己遭受损害。”杨立新将其定义为：“明知风险存在仍自愿从事风险活动，造成的损害自己承担。”曾世雄对其描述为：“行为人即被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生。”虽然三者表述并不一致，但却达到了基本共识：一是受害人已经明知了风险，二是自愿进入风险状态，三是从事具有风险的活动并遭受损害。
1. 受害人同意与自甘风险
受害人同意，又称“受害人允诺”“受害人承诺”，是指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现于外在的意愿。根据这一定义可以看出，其虽与自甘风险具有一定的相似性，但是自甘风险是独立于受害人同意的，不能将二者混淆。
首先，受害人同意一般适用于故意侵权，不仅要求受害人完全知道风险，而且还需要自己承担损害后果。因为其针对的是他人故意的行为，在作出意思表示之前，受害人已经充分了解行为人会实施什么样的行为以及该行为会造成什么样的后果，其所认识的内容是具体、明确的。即受害人知道行为人会实施特定的行为，并且这种行为会造成特定的损害，但是仍然同意他人对自己造成损害。例如，医务人员在实施手术等诊疗行为之前，向患者或者其近亲属说明了医疗风险等情况，并且得到了患者或者其近亲属的同意，后来在实施手术行为之后产生严重副作用的，医疗机构无需承担赔偿责任。不同的是，自甘风险排除故意侵权行为，受害人也只是可能认识到存在风险，损害也只是可能会发生，并不必然发生，其所认识的内容是抽象、不确定的。例如，在户外登山活动中，由于天气突变，雨后地面湿滑，受害人因此遭受损害，虽然受害人在参加户外活动时，对风险有一定的认识，但是其损害的结果却是由于不可控制的因素引起的。
其次，受害人同意中，受害人对损害的结果是持肯定态度的，其明确同意受损害并接受损害的后果，也是与其意志相符合的。例如，医生为患者切除阑尾的手术。而在自甘冒险中，受害人对损害的结果是持否定态度的，其并没有明确表示其愿意受损害，在大多数情况下，甚至是与其意志相违背的，即受害人只是愿意冒风险，但是其并不希望损害发生，也不愿受损害。例如，在篮球比赛等对抗性活动中，参加比赛的人并不希望他人对自己的眼睛进行攻击，造成视网膜脱落等损害。
最后，受害人同意必须通过明示或者默示的方式表达自己愿意接受损害的意思表示，表明其愿意放弃法律对自己的保护，是对损害赔偿请求权的放弃，并且同意的内容不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序和善良风俗。《民法典》第505条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的......。”而自甘风险受害人并没有明确表达自己接受损害的意思表示，也不能推定其愿意放弃法律对自己的保护，因为其只是认识到自己可能遭受的风险，而对损害的发生是排斥的，当然自甘风险也不能违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序和善良风俗。
2. 过失相抵与自甘风险
过失相抵，也称“与有过失”“比较过失”“混合过错”等，是指对于损害结果的发生或扩大，加害人构成侵权责任，同时受害人自己也有过错。即义务者之过失与权利者之过失，两者较量，以定责任有无及其范围，并非两者互相抵销。其与自甘风险的区别主要表现在以下三个方面：
第一，过失相抵适用的前提是基于公平原则，对于一个损害的发生或者扩大，加害人与受害人双方的行为是损害发生或者扩大的共同原因，都对事实的发生具有原因力，二者的过失行为结合在一起，构成了一个损害事实。而自甘风险适用的前提是基于当事人意思自治，双方当事人经过平等协商后，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动并且自愿承担因事先认知的风险产生的损害。
第二，适用过失相抵时，加害人需要证明受害人对于损害结果的发生或者扩大也存在过错，并且该过错对结果的产生具有影响。适用自甘风险时，加害人只需要证明受害人在参加具有一定风险的文体活动时已经认识到活动存在的风险以及可能会产生什么损害，并且自愿承担损害。
第三，过失相抵中，受害人并没有做出自己承担损害后果的意思表示，其对自己的行为负责是因为有过错，并且过失相抵的法律后果一般是减轻加害人的责任。而自甘冒险中，受害人自愿承担可能的损害后果，除了加害人故意或重大过失，一般都免除加害人的责任。
第一，存在风险。“风险”是自甘风险规则的关键，存在风险是适用自甘风险规则的前提条件，因为损害的发生是由风险造成的。这种风险不同于我们日常生活中的风险，而是高于日常风险的“特殊风险”。风险，包括固有风险与异常风险。固有风险，又称“内在风险”“正常风险”，是指伴随着活动本身产生的伤害风险，是活动正常运行的必然风险，不能与活动相分离，是不可规避的风险。例如，在篮球比赛时，参加者之间因身体碰撞而产生的伤害。异常风险，又称“非内在风险”违规行为或者活动以外因素产生的伤害风险，是可以规避的风险，一般是人为造成的。例如：在足球比赛中，为了防止对手进球得分，故意将对手绊倒。自甘风险中的风险是固有风险，不包括异常风险。
第二，认知风险。除了存在风险之外，受害人还必须对风险有认知，受害人对风险的认知性和风险的自愿性是相一致的，认知性是其自愿承担风险的先行行为。认知包括两个方面：一方面，认识风险。要求受害人对其将要进行的活动的固有风险自己是明知的，包括自己清楚知悉亦或他人告知，而对活动可能产生的异常风险并不需要了解。另一方面，认识程度。只要达到风险现实化的可能性即可，对于风险可能会造成多大的损害以及损害发生的概率等并不要求清楚、明晰。
自甘风险是基于受害人意思自治发展而来的，也即“自甘”。具体是指受害人在对风险进行认知之后，作出了愿意接受风险可能对自己造成损害的意思表示。受害人的这种意思表示符合以下条件：一是必须是受害人完全的自由意志，意思表示真实自由，并非欺诈或者胁迫。例如，在公司自发组织的跑步比赛中，强制要求符合条件的员工必须参加，这就违背了参加者的个人意愿，因此造成损害的不能适用自甘风险规则。二是不是基于法律或者道德上的原因。例如，消防队员救火、警察抓捕犯罪嫌疑人、医生治疗患者等都不属于自甘风险的范围。三是不违反法律强制性规定以及公序良俗。例如，同意他人对自己生命权的侵犯，因违反公序良俗，也不得适用自甘风险规则。
第一，损害必须实际发生。任何侵权都必须要求损害实际发生，损害实际发生是受害人提起侵权之诉的先决条件。虽然受害人对风险是否发生，风险何时发生，风险可能会造成多大的损害以及损害发生的概率这些并不确定，但是风险必须转化为现实的损害。
第二，损害必须是本可以避免的。比如不参加足球比赛就不会受到这样的伤害，而自己在明知的前提下还要参加。即受害人不实施某种行为，损害就不会发生。如果不管受害人实施何种行为，损害结果都会发生，此时受害人的行为与损害结果的发生就不存在因果关系，此时就不能适用自甘风险。
加害人存在故意或者重大过失的情形时，不得适用自甘风险规则，因为受害人自愿接受的风险是活动所固有的风险，而因故意或者重大过失产生的风险是超出受害人可预期的风险范围，并且加害人主观上具有可责难性。所谓故意，是指加害人明知自己的行为会发生损害他人的后果，而希望或者放任这种结果的发生，一般表现为犯规行为。例如，在拳击运动比赛中，违反比赛规则，攻击他人的要害部位。重大过失，又称“重过失”“严重过失”，是指在正常情况下能够预见而没有预见或已经预见但轻信损害不会发生而未采取措施所造成损害的，重大过失是一般人都能预见，是欠缺普通人注意义务的过失。作为程度最为严重的过失类型，行为人是以一种异乎寻常的方式违背了必要的注意，做出的行为特别重大而且在主观上不可宽恕地违反了义务，已经显著超出了通常的过失程度。
《民法典》颁布之前，司法实践中关于自甘风险规则的适用领域较为宽泛，比如交通事故领域、擅入危险领域，体育运动领域、户外探险领域等。《民法典》（二审稿）同正式颁布的《民法典》第1176条相比，将范围从“危险性的活动”限定在“具有一定风险的文体活动”，从文义上看，其限缩了自甘风险规则的适用范围。主要是“一定风险”和“文体活动”。
第一，一定风险。日常生活中风险无处不在，但是并不是所有的风险都是自甘风险的范畴。自甘风险的“风险”必须满足“一定”的要求。一定风险是指前文所描述的“固有风险”，是活动自有的风险，产生于活动本身。比如，搭乘公共汽车、出租车、乘坐高铁等都存在着发生交通事故的风险，但是这种风险一般是无法消除的，就不属于“一定风险”。相反，如果行人在红灯的情形下，仍然横穿马路，最终发生交通事故的，当然属于“一定风险”。因为其同一般风险相比，发生风险的可能性瞬间提高，其在横穿马路时就存在着发生交通事故的特定风险。另外，发生在活动过程中的风险也不属于“一定风险”。比如，参加者在中场休息时，因为锻炼而对其他参加者造成伤害的。虽然是中场休息，仍然属于参加活动的范畴，但是此种风险并不是活动自身的风险，不能适用自甘风险规则。
第二，文体活动。从字面语义看，包括文化活动与体育活动。关于文化活动与体育活动的理解，学者也有不同观点。杨立新、佘孟卿认为：“只有文化、体育类的活动才能适用自甘风险规则，其他没有涉及到文化类 、体育类的活动都不属于本条规定的范围。”周晓晨认为：“应限于体育比赛及其他与之相似的文化体育活动。”吕姝洁认为：“包括文艺活动和体育活动，并且应当是我国官方已经承认的文艺活动和体育活动，是能够满足人民群众精神文化、体育需求的活动。除此之外，还需有一定的形式和规则、历史渊源、被社会普遍认知及普遍接受。”笔者认为，应当是指与文化、体育类相关的活动，并不一定是比赛活动，也不一定只有官方认可的活动才能适用自甘风险规则，这样进一步缩小了自甘风险的适用范围，与立法者的本意相违背。本条款的规定一方面是为了促进文化体育事业的发展，另一方面也是在保障人们自由活动的基础上，要求参与者对活动存在的风险有充分的认识，达到受害人权益保障与其行为自由的平衡。一味地限制活动范围，不利于文化体育事业的发展。
“因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生时故意或者重大过失的除外。”这一表述包含了三个方面。一是适用对象是“参加者”，所谓参加者，是指必须亲自投身于活动当中，而且限于同一个活动。比如，在场外当观众，被飞出来的球砸伤的；在操场上跑步时，被踢球的人撞伤的。两者都不属于自甘风险规则的“参加者”。二是必须是因参加者的行为而受到损害。限定因参加者的行为也是与前文所述的“一定风险”相对应，说明损害与活动的固有风险存在因果关系。在足球、篮球运动中因其他参加者抢球而受损害的案例比比皆是。三是排除其他参加者故意或重大过失。一方面是因为其不是活动中的固有风险，另一方面尤其在一些对抗性、竞技性较强的体育比赛活动者，参加者之间会为了荣誉、得分等故意犯规或者有重大过失，一次造成受害人的损害，当然也不得适用自甘风险规则。
适用主体除了成年人之外，是否也包括未成年人？成年人即完全民事行为能力人，法律明确规定完全民事行为能力人可以独立实施法律行为。因为完全民事行为能力人身体、心智等发展较为成熟，拥有足够的能力来分辨活动中的风险以及风险会产生什么样的损害，其作出的意思表示也能清楚的表明其愿意承担可能的风险，故而对于参加者是成年人，并没有争议。
未成年人包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人，对于未成年人是否适用自甘风险规则法律并没有明确规定。未成年人也是文化类、体育类活动的重要主体之一，在跆拳道、空手道、散打等活动中未成年的身影屡见不鲜。但是由于未成年人身体、智力发展不成熟，社会经历较少，认知能力较低，自我保护能力较弱，导致未成年人能否适用自甘风险规则存在很大的争议。笔者认为，可以分为以下几种情况：
第一，现实生活中，未成年人无论是在文化类、体育类等活动的日常训练中，还是在参加类似活动的比赛中，都需要经过法定代理人的同意。此时，法定代理人是在对活动中存在的风险以及未成年人是否能够承担风险进行判断之后，才会做出代表未成年人同意或者不同意的决定。当其做出同意的决定时，当然适用自甘风险规则。
第二，根据《民法典》第19条和第145条之规定，限制民事行为能力人可以实施与其年龄、智力、精神状况相适应的民事法律行为，并且这种行为有效。即活动中存在的风险以及风险可能会产生何种损害如果已经达到限制民事行为能力人认知的程度，而限制民事行为能力人又自愿接受这种风险时，也应当适用自甘风险规则。
第三，若限制民事行为能力人从事某种其依照法律不能从事的法律行为时，即与其年龄、智力、精神状况不相适应时，得到了法定代理人的事前同意或者事后追认，同样适用自甘风险规则。
第四，根据《民法典》第20条和第144条之规定，由于无民事行为能力人认知程度与预防能力较限制民事行为能力人更弱，所以法律给予无民事行为能力人更强的保护，直接规定对无民事行为能力人不存在事前同意或事后追认的问题，即使是纯获利益的法律行为，无民事行为能力人也不能有效实施，因为其根本就没有任何意思能力。所以，无民事行为能力人不能独自为任何法律行为。只有在法定代理人代表其作出同意的意思表示时，才可适用自甘风险规则。
1.对抗性运动领域
对抗性运动一般是指体育运动，特别是一些群体性的体育运动，由于其具有竞技性、对抗性和激烈性，风险也就不言而喻，比如足球、篮球比赛。对于自甘风险的研究，体育运动类一直是最为典型的类型。例如，在邓某与杨某某等生命权、健康权、身体权纠纷一案中，一审法院认为：“足球比赛是一种十分激烈的竞技运动，它要求参赛者在比赛中奋勇拼搏，这种强烈的对抗性也必然使参赛双方人体直接碰撞在所难免，从而使参赛者的人身安全存在风险隐患，参与该比赛的人员都是具有完全民事行为能力的成年人，对此风险应有合理的预见，并都处于制造和承担危险之中。邓某知在足球比赛中有可能受到伤害而自愿参加，使自己介入不确定的风险中，同时，根据竞技体育比赛的惯例，参赛者一旦参加比赛，应视为其自愿承担比赛过程中的风险，同意承担相应损害后果，属自甘风险行为，故在该足球比赛中产生的风险后果应自负。”二审法院也采纳此观点，认为应该适用自甘风险规则。但是，此种对抗性运动应当排除练习、培训、训练、排练等活动，因为在这些活动进行时，组织者或者管理者应采取一定的措施防止风险的发生，此时的风险是他们可以控制的，即组织者或者管理者负有一定的注意义务，因此，不应当适用自甘风险规则。
2.自助游与户外探险活动领域
随着人们生活水平的不断提高，传统的旅行模式已经不能满足旅行者的需求，他们对景点以及餐饮等方面的要求也越来越高，因此满足自助游作为一种新概念上的旅游模式逐渐普及。越来越多的人们选择自助出游，也就产生了一个新的词汇——“驴友”。“驴友”一般是指参加自助游、户外探险活动的人。自助游有其独有的特点：（1）活动者自由结合、自愿参加。（2）由一人或数人负责安排或共同讨论决定活动路线、出发时间和行程等事宜，召集者同时也是活动的参加者，对其他参加者没有绝对的管理权力。（3）活动费用由参与者平均负担（费用AA制），不具有营利性质。自助游在很大的程度上便利了旅行者，也能够满足他们的需求，但是自助游事故却频繁发生，随之而来的，因自助游产生的诉讼也不断增多。此类活动不同于对抗性运动，探险者一般是为了寻求刺激感与成就感，风险也相应更高，因此，在参加此类活动时，其对自身是否有能力承担该风险等均作了自我评估，在组织者尽到了注意义务时，也应当适用自甘风险规则。例如，在张某俊等与谢某平、谢某贞生命权、健康权、身体权纠纷一案中，谢某权系成年人，具有完全民事行为能力，应当明知活动本身具有一定的风险，其参加该次活动应认为对可能产生的风险自愿承担。在活动过程中，张小俊等也提醒谢信权跟队，在其掉队之后，进行了一系列的救助，已尽到了必要的注意和救助义务，主观上也没有过错，在未规定自甘风险规则之时，法院判定张某俊等给与谢某平、谢某贞一定的经济补偿。但是笔者认为，此时应当适用自甘风险规则。
3.文化娱乐活动领域
文化娱乐活动具有一定的休闲性、娱乐性，其不具有对抗性运动的激烈性，也不具有自助游与户外探险活动的较高危险性。比如，滑雪、骑马、健身等活动。例如，在吉林市董家马帮旅游有限公司与董某等生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院认为：“骑马是一项较为危险的运动，杨某既然选择了骑马这一具有危险性的娱乐项目，也即表示愿意承担此项目在给参与者带来高度愉悦的同时可能出现的危险。杨某作为一个具有完全民事行为能力的成年人，尤其是参加过多次骑马误乐活动，更应该熟知骑马这一项活动潜在的危险性，马帮旅游公司也尽到了提示和告知的义务。”符合自甘风险规则的特征。再如，在深圳市福田区为你私人健身工作室、劳某霞与何某凤生命权、健康权、身体权纠纷一案中，法院认为：“何某凤作为具有完全民事行为能力的成年人，明知或应当知道健身活动可能遭受的风险，仍然愿意主动参与到健身活动中，构成法律上的自甘风险行为。”
1.交通事故领域
自甘风险规则未规定之前，司法实践中关于交通事故领域适用自甘风险规则的案例中，主要表现为“好意同乘”。“好意同乘”并不是一个法律概念， 通常是指无偿搭乘熟人、好朋友的车辆的行为。主要表现为受害人明知驾驶人无证驾驶或者醉酒驾驶而自愿搭乘，后来发生交通事故的。将其排除自甘风险规则的适用领域，理由如下：其一，无证驾驶或者醉酒驾驶都属于违法行为，说明驾驶人具有重大过失，超出了一般过失的范畴。其二，此违法行为并不属于乘坐交通工具的固有风险，而是属于驾驶人对风险的扩大，应当适用比较过失。例如，在林某、孙某某诉徐某某机动车交通事故责任纠纷一案中，徐某某持超过有效期的机动车驾驶证驾驶机动车发生了交通事故，林某某系完全民事行为能力人，应当知道徐某某所持超过有效期的机动车驾驶证驾驶车辆本身具有不合法性和一定的危险性，自愿乘坐，属自甘风险行为，其自身亦具有一定过错，应该适当减轻徐某某的赔偿责任。除此之外，梁慧星认为，金钱利益不应和生命健康利益等量齐观，无偿搭乘只是没有付出微薄的交通费，但却因此损失数额巨大的损害赔偿金，从价值上看，两者并不公平。因此，应当适用《民法典》第1217条的规定。
2. 高度危险活动领域
高度危险活动区域是指比一般危险区域更具危险性的高空、高压、高速等区域，如高空作业区域、铁路运行区域、飞机运行区域等。高度危险活动区域的风险性较高，而自甘风险规则中的风险介于“一般风险”与“高度风险”之间。自甘风险规则是受害人经过许可并且自愿进入风险， 高度危险活动是受害人未经管理人许可擅自进入危险区域，最终遭受损害。虽然二者都含有自愿的因素，但是若在高度危险活动的情形下，受害人如果是经过管理人允许进入遭受损害，则由管理人承担无过错责任。例如，在国网山东省电力公司滨州供电公司与吴某华等高度危险责任纠纷一案中，法院认为：“吴某超作为完全民事行为能力人，对钓鱼区域潜在的危险环境存在着主观上的疏忽大意，导致自己触电受伤结果的发生，存在一定的过错与过失，故应当适当减轻滨州供电公司的责任。”管理人承担责任与其采取防范措施的程度有关，受害人也有相应的注意义务。因此，高度危险活动应当适用《民法典》第1243条的规定。
3. 医疗诊疗领域
医疗与人们的生活息息相关，关系着人们的生命、身体、健康等重大人格利益。近年来，医疗纠纷案件数量逐年增长，医患关系也越来越紧张。医疗损害责任的明确不仅能够缓解医患关系，而且能够为司法裁判提供依据。医疗诊疗行为是直接针对患者身体，一般具有一定的风险，因此，医疗机构及其医务人员对患者实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当对患者附有说明告知义务，患者或者其近亲属也必须做出明确同意的意思表示。但是当医疗机构未完全尽到说明告知义务，患者自身也存在过错时，应当适用过失相抵，排除自甘风险规则的适用。例如，在荣桓、李某某、荣某某与广州市妇女儿童医疗中心医疗损害赔偿纠纷案中，法院认为：“市妇儿医院在对李某某的诊疗过程中，一直未就高风险的结果对李某某进行详细的医学知识普及和解释工作，也未以书面形式如实告知李某某并建议孕妇进行产前诊断，应对李某某主张的护理费等损害的产生承担主要责任。而李某某忽视医疗行为是高风险行为，对显示为高风险的筛查结果未予以足够重视，自身负有一定过错，应适当减轻市妇儿医院的赔偿责任。”
我国关于自甘风险的法律效果，存在着很大争议，理论界主要有两种观点。一是将自甘风险作为独立抗辩事由，免除加害人的责任。梁慧星和杨立新持此观点。二是认为受害人自甘风险应当适用过失相抵，减轻或者免除加害人的责任。我国台湾地区学者王泽鉴采此观点，其认为：“自甘冒险不应定性为被害者的允诺，作为违法阻却的问题，而应纳入与有过失的范畴，由法院衡量当事人对损害或扩大的原因力，以合理分配其责任。”王利明认为：“在自甘冒险中，行为人形成的危险或者从事的危险活动，造成了受害人的损害，损害与危险之间存在一定的因果联系，此时行为人通常具有过错，或者行为人开启了某种危险源，应该根据其过错程度承担责任。”
主张将自甘风险作为独立抗辩事由，是以受害人意思自治为理由。梁慧星和杨立新将受害人同意与自甘风险置于同一条款，也是基于对受害人意思自治的尊重。独立抗辩的损害承担有两种：一是构成自甘风险，由受害人承担全部责任；二是不构成自甘风险，由受害人承担全部责任。但是自甘风险规则设立的目的是为了合理分担损害，在受害人与加害人之间寻求一种公平。受害人意思自治的内容是对活动中的固有风险自愿承担责任，其并没有放弃因他人过失或者故意造成损害的法律上的救济。当加害人过失或者故意时，仍然由受害人承担全部责任，不仅有失公平，而且与受害人意思自治相违背，也不符合自甘风险规则设立的初衷。
主张自甘风险适用过失相抵，是基于对受害人的行为以及他人的行为进行评价。自甘风险不同于受害人同意，因此并非所有的受害人自甘风险加害人都免责。若受害人所遭受的风险是活动中固有风险或者是自然风险，并且他人对损害的发生也无可责性时，此时受害人承担全部责任。若受害人所遭受的风险并不是活动中的内在风险，抑或受害人所遭受的风险与活动中的内在风险无因果关系，而是由他人过失或者故意引起的，此时受害人无须承担责任。若受害人对于损害结果的发生或者扩大也存在过错，并且该过错对结果的产生具有影响，受害人的行为与加害人的行为共同造成了损害的发生，此时受害人与加害人应根据双方对损害发生的原因力、作用力大小，承担与之相应的责任。
因此，对于自甘风险规则的法律效果，笔者认为：“应当通过对受害人的行为以及他人的行为进行综合评价，进而确定受害人与行为人应承担的责任，合理分担损害，不能认为只要受害人自甘风险，就直接免除加害人的责任。”即受害人自甘风险，应当适用过失相抵，减轻或者免除加害人的责任。
自甘风险规则被引入《民法典》有其一定的必要性与合理性，不仅能够厘清司法裁判的乱象，更能体现社会公平价值。司法实践中适用自甘风险规则时，笔者提出以下建议：第一，应明确区分其与受害人同意、过失相抵等，不能混同。第二，在构成要件上要进行严格的限制，“风险”必须是活动本身固有的风险，并且是参加活动时不可避免的，其他的风险都被排除在外。“自愿”必须是受害人完全的自由意志，意思表示真实自由，并非欺诈或者胁迫。第三，关于适用主体。应当将未成年人纳入自甘风险的主体范围，但是也需要进行明确的限制，对于无民事行为能力人，因其不能独自实施任何法律行为，只有在法定代理人代表其作出同意的意思表示时，才可适用自甘风险规则。而限制民事行为能力人在从事某种依照法律不能从事的法律行为时，即与其年龄、智力、精神状况不相适应时，只有得到了法定代理人的事前同意或者事后追认，才可适用自甘风险规则。第四，自甘风险规则在适用领域上有所限缩，仅仅适用于具有一定风险的文体活动，排除了交通事故领域、高度危险活动领域以及医疗诊疗领域等。第五，自甘风险的法律效果。自甘风险规则的引入主要是为了解决损害发生后，如何合理承担责任，即合理分担损害。因此，需要对受害人及他人的行为进行综合评价，根据双方有无过错、对损害结果发生的原因力大小。
参考文献：
[1]陈龙业：《论〈民法典〉侵权责任编关于免责事由的创新发展与司法适用》，载《法律适用》，2020年第13期。
[2]王利明：《论受害人自甘冒险》，载《比较法研究》，2019年第2期。
[3]杨立新：《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版。
[4]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版。
[5]程啸：《侵权责任法教程》（第四版），中国人民大学出版社2020年版。
[6]杨立新：《侵权损害赔偿》（第五版），法律出版社2010年版。
[7]杨立新、佘孟卿：《〈民法典〉规定的自甘风险规则及其适用》，载《河南财经政法大学学报》。
[8]周晓晨：《论受害人自甘冒险现象的侵权法规制》，载《当代法学》，2020年第2期。
[9]吕姝洁：《民法典自甘冒险制度评析及理解适用》，载《天津法学》，2020年第3期。
为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。
*李梅，辽宁师范大学法学院2019级硕士。
联系客服
