关键词：民法典 民法典担保制度 司法解释 违法建筑物 抵押合同无效 效力补正
第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。本条是关于违法建筑物抵押合同无效及其效力补正的规定。《民法典》第399条所列举规定的不得抵押的财产，未包括违法建筑物。实践中，有些当事人以违法建筑物设立抵押。由于违法建筑物无法办理抵押登记，双方的争议焦点常常是抵押合同的效力。《城镇房屋租赁解释》己就违法建筑物签订的租赁合同无效作了规。定考虑到违法建筑物既可能是实质违法，也可能是形式违法或者程序违法。一方面，《民法典担保制度解释》本条明确当事人以违法的建筑物抵押而签订的抵押合同无效；另一方面，也规定当事人在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，不认定抵押合同无效。另外，如果当事人以合法取得的建设用地使用权抵押，再根据房地一体关系又以该建设用地上的建筑物系违法建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。有观点认为，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》将“合法性”作为房地产进行抵押的条件，值得商榷。其认为，违法建筑物押合同认定无效增大了公权力侵害私权利的可能性，如果不存在引起抵押合同无效的其他原因，如违反公序良俗等，就应认定抵押合同有效。违法建筑物是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违反《城乡规划法》的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而建造的建筑物一般可以认定为是违法建筑物。我国法律禁止建造违法建筑物。《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”有关违法建筑物进行抵押效力的问题，《城市房地产抵押管理办法》第3条第1款规定：“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为……”《担保法解释》第48条明确规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”《民法典担保制度解释》本条延续了《担保法解释》的规定精神，并进一步加以细化明确。当事人对于违法建筑物享有何种民事权利，主要有三种观点：(1)动产所有权说，即建造人只能对违法建筑物中的建筑材料享有所有权。(2)不动产所有权说，即建造人对违法建筑物享有不动产所有权。(3)占有权说，即建造人不能取得违法建筑物的所有权，只能享有占有权。我们原则同意第三种观点，但占有是一种事实，而非权利，故建造人享有的并非是所谓的“占有权”，而只是由于其实际的管理与控制．形成了占有的事实状态，其基于占有的事实状态而受占有制度的保护。违法行为不应取得权利。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”从对该条规定的反面理解，违法建造不是物权设立的法律事实，不能依法设立所有权，违法建筑物因此成为法律规定禁止流通物，不能进入市场进行处分收益。虽然违法建筑物也应当受到占有的保护，但因为建造人并不享有所有权，在实践中也无法办理抵押登记，因此，也不得以这些财产设立抵押。如果允许以违法建筑物进行抵押，会产生鼓励违法建造行为的后果。二、在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，可以认定抵押合同有效针对违法建筑物抵押，国家干预的重要方式就是认定抵押合同无效。在违法情节消失后，国家干预的理由消失了。《民法典担保制度解释》采纳了无效合同转化为有效的观点，鼓励交易的价值判断是其中重要的理由。订立合同的目的在于交易，合同违法导致交易不成，往往不是订约当事人订立合同时所追求的预期效果，而是国家公权力干预的结果。违法情节消失后，就应当恢复到合同当事人订立合同的本意上来。合同效力转化理论和相关审判实践就是为了鼓励交易，避免造成社会财富的损失和浪费。本条规定与《城镇房屋租赁解释》第2条关于在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定房屋租赁合同有效的规定是一致的。需要注意的是，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。三、抵押合同无效的法律后果，依照《民法典担保制度解释》第17条的有关规定处理违法建筑物抵押合同认定无效，并不意味着抵押人不承担任何法律责任。根据《民法典担保制度解释》第17条的规定，分为两种情况：一是主合同有效而抵押合同无效的，人民法院应当区分不同情形确定抵押人的赔偿责任：(1)债权人与抵押人均有过错的，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；(2)抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；(3)债权人有过错而抵押人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。二是主合同无效导致抵押合同无效，抵押人无过错的，不承担赔偿责任；抵押人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。实务中，违法建筑物抵押无效往往是第一种情形，即主合同有效而抵押合同无效，那就需要判断债权人和抵押人有无过错以及过错大小来确定责任份额。需要注意的是，抵押人承担的责任还是物保性质的责任，抵押人的责任范围不得超过抵押物的价值，即违法建筑物本身的价值。四、当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持实践中存在这样的情形，土地上存在违法建筑物，该建设用地使用权依法设立了抵押，当事人以房地一体原则为由主张抵押合同无效。我们认为，抵押人以建设用地使用权依法设立抵押，就应按照抵押合同的约定承担担保责任，至于地上存在违法建筑物，不影响建设用地使用权依法抵押。违法建筑物是一个比较宽泛的概念，是否属于违法建筑物需要行政管理部门认定。另一方面，违反不同法律的建筑物，处理结果不同。有的违法建筑物是可以补办相应的合法手续的，亦即其违法性可以治愈。《担保法解释》第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”该规定充分注意到了违法建筑物的复杂性，把违法建筑物限定为“以法定程序确认”的情形。但是，有关部门在诉讼过程中尚未依法定程序确认其违法，并不意味着以后不确认。如果在人民法院作出了生效判决认定抵押有效后，执行阶段建筑物被确认违法，将导致判决无法执行。即便是执行了，竞买人权利无法实现，也将产生无尽的纷争，这样的例子目前在实践中屡有发生，甚至引起较大舆情。因此，在诉讼中，人民法院应当征询行政管理部门意见，对是否系违法建筑物作为事实查明。二、违法建筑物的确认属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判为违法建筑物确权《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”因此，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑物认定和处理的职权，对违法建筑物的认定和处理不属于人民法院主管范围，人民法院应避免通过司法程序代行行政职权而直接认定和处理违法建筑物。对于当事人请求确认违法建筑物权利归属及内容的，人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定驳回起诉。兴农公司与朱某峰保证合同纠纷案【重庆市忠县人民法院(2017)渝0233执1842号】2013年，朱某l向忠县衣商行借款400万元，兴衣公司提供保证担保，朱某峰提供保证反担保。朱某峰在《个人保证反担保合同》落款处签署以下内容”本人承诺以九蟒村与朱某l、朱某2、朱某芬联建的房屋本人所有的部分作担保"。2012年，该房屋经政府相关部门作为违法建筑物审查处理，并缴纳了相关规费和罚款，但至今仍未完善将违法建筑物转为合法建筑物的相关手续，未办理房屋权属登记。兴农公司在与朱某峰、朱某l等人签订反担保合同时是明确知晓该抵押物系朱某l、朱某峰等人合伙修建，知晓该房屋由修建方缴纳了相关罚款和规费，且未办理房屋权属登记。法院认为，朱某峰提供的抵押物在2012年经政府相关部门以违法建筑物进行审查处置，并缴纳了相关规费和罚款。因此，该抵押物应当定性为违法建筑物。尽管缴纳了相关规费和罚款，有通过完善相关手续成为合法建筑的可能，但至今尚无证据显示其巳经由违法建筑物转为合法建筑物，因此，双方签订的抵押合同系无效合同。兴农公司在明知抵押物系违法建筑物的情况下接受朱某峰提供抵押担保，兴衣公司本身存在较大的过错，朱某峰的过错程度较小。法院酌情认定对于兴衣公司的损失，由朱某峰承担五分之一的责任。—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第428-433页。本文仅为交流之目的，观点仅供参考，不可视为王宏律师对于任何相关问题出具的法律意见。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。如您需要法律意见或专业分析，请咨询有资格的专业人士。
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