关键词：民法典 民法典担保制度司法解释 担保合同效力从属性 担保的从属性 独立保函 金融机构的范围 地方金融组织 非金融机构
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【条文规定】
第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
【条文主旨】
本条是关于担保合同效力从属性的规定。
【条文概览】
本条分两款。第1款是关于担保合同效力从属性的规定，包括两层含义：一是有关担保独立性的约定无效；二是有关担保独立性的约定无效，不影响担保合同的效力，人民法院仍应根据主合同是否有效来认定担保合同的效力。第2款则强调因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《独立保函规定》。
【争议观点】
当事人能否在担保合同中约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任？一种观点认为，此种约定不损害社会公共利益，应当允许当事人作出此种约定。另一种观点认为，从《民法典》第388条以及第682条的规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性。
【理解与适用】
一、担保的从属性
从比较法上看，从属性并非担保的固有属性，而是立法者基于优先保护担保人这一政策考量所作的逻辑安排。从《民法典》的规定看，除第388条以及第682条明文规定担保合同效力的从属性外，还用多个条文规定了其他方面的从属性。
一是关于发生上的从属性。既然担保以保障债权的实现为目的，则原则上担保设立时主债权须已存在并且特定为前提。只有在最高额担保中，发生上的从属性才被放宽到实现担保时主债权特定即可。但不论如何，担保须以主债权能够特定且存在为前提，如果主债权不存在，如网络平台要求入驻商户交纳的“诚信保证金”，因其并非为担保某一特定债务而设立，就不是通常所谓的担保，根据《民法典担保制度解释》第70条第3款之规定，就不能适用该条前两款规定的保证金制度。
二是关于变更上的从属性。《民法典》第695条第1款是关于债权人和债务人未经保证人书面同意擅自协商变更主债权债务合同内容的处理规定，其基本规则是：主合同变更，加重担保责任，如提高利率标准、延长担保期限的，担保人对加重部分不承担担保责任；减轻担保责任的，担保人对减轻后的债务承担担保责任。鉴于担保物权部分并无对应的规定，《民法典担保制度解释》第20条规定，《民法典》第695条第1款同样适用于物上保证人。
三是关于处分上的从属性。对担保来说，债务人的信用至关重要，至于债权人是谁则一般不影响担保责任的承担，故债权转让原则上不影响担保合同的效力（《民法典》第407条、第696条），但债务转移除非经担保人同意，否则对担保人不产生效力（《民法典》第697条、《民法典担保制度解释》第20条）。
四是关于消灭上的从属性。主债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因消灭时，抵押权原则上也跟之消灭。《民法典》第566条第3款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”可见，主合同被解除时，抵押权仍然继续存在。因为合同解除制度往往是非违约方针对违约方的违约行为所采取的一种救济手段，非违约方在解除合同的同时，还可以主张相应的违约金、损害赔偿等违约责任。此种违约责任性质上属于债权，是由原合同约定的债务转化而来的，二者具有同一性。因而，担保原债权关系的抵押权，同样要担保转化后的违约责任。
需要说明的是，担保的从属性并非必定如此，其本身是优先保护担保人这一政策判断的产物。如在国际贸易中普遍适用的独立保函，本身就不具有从属性。德国法上的土地债务根本没有从属性，是具有独立性的物的担保；流通抵押权虽有从属性，但为了保护因信赖债权存在而受让的人时，从属性会被击破。《民法典》较之于《担保法》，在价值判断上的最大变化就是改变了原来优先保护债权人利益的理念，改采优先保护担保人利益的理念。在《民法典》框架下，担保的从属性进一步被强化，因而不能用老观点、老尺度来衡量新制度。《民法典担保制度解释》在《民法典》的基础上，进一步强化了担保的从属性，包括：一是从问题意识出发，本条进一步强调担保合同效力上的从属性；二是第3条明确规定范围及强度上的从属性，丰富了从属性的内容。
二、担保合同效力的从属性
《民法典》第388条以及第682条均规定，担保合同、保证合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同、保证合同无效，但是法律另有规定的除外。从前述规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性，否则，该排除从属性的约定就是无效的。从司法实践看，排除从属性的约定主要有两种形式：－是约定担保合同的效力独立于主合同，其不因主合同无效而无效。换言之，即便主合同无效，担保人也应承担相当于担保合同有效的责任。二是即便约定担保合同无效，担保人也应对合同无效的后果如不当得利之债、损害赔偿之债提供担保。
在《民法典担保制度解释》起草过程中，对当事人能否在担保合同中约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，存在较大争议。肯定说认为，此种约定并不违反社会公共利益，应交由当事人通过意思自治来解决；况且主合同被宣告无效后，仍然可能产生不当得利之债或者损害赔偿之债，该法定之债可以作为被担保的债权存在。我们不赞同前述观点，因为从《民法典》第388条以及第682条的规定看，只有法律的例外规定才能排除担保的从属性，这意味着当事人不能通过约定排除担保从属性。《民法典》之所以作此种规定，就是基于优先保护担保人利益的价值考量，认定此种约定优先不利于保护担保人利益。另一方面，当事人在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，该条款本质上属于结算和清理条款。《民法典》第567条规定，合同权利义务关系终止不影响合同中有关争议解决方法的条款的效力，并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。而《民法典》第507条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款，仅指争议解决条款，不包括结算和清理条款。反面解释就是，结算和清理条款因合同的无效而无效。应予强调的是，当事人不能在担保合同中预先约定担保人对主合同无效的后果承担担保责任，指的是同一个担保，既担保有效的主合同债务，又担保主合同无效时债务人所应承担的法律后果。如果当事人针对主合同无效，另行设定一个新的有别于主合同有效时的担保，此种约定则是有效的。反之，当事人在担保合同订立后，又以原担保为主合同无效的后果设立担保，此时根据《民法典担保制度解释》第2条的规定，该约定同样是无效的。
应予注意的是，排除担保从属性的约定无效，仅是该约定条款的部分无效，不影响整个担保合同的效力。人民法院在认定担保合同的效力时，要结合主合同的效力来认定：主合同有效的，担保合同中有关排除担保从属性的条款无效不影响担保合同的效力。这里所谓的“不影响”，是指不能仅以该条款无效为由认定担保合同无效，但如果担保合同存在其他无效事由，当然应当以该事由认定担保合同无效。反之，如果主合同无效的，则根据“从随主”规则，担保合同随之无效。该条所谓的主合同无效应当作广义理解，即结果意义上的合同无效，不仅包括合同因违法或者背俗而无效，还包括因被撤销而无效、效力待定合同因未被追认而无效、未生效合同因未获批准而确定不生效，等等。
三、独立保函
（一）独立保函的性质与识别
所谓独立保函，是指开立人以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保函具有如下特点：一是具有独立性。所谓独立性，指的是独立保函不依赖于基础合同等任何其他法律关系或事实。独立性主要是相对于基础合同而言的，即独立保函的效力、变动、管辖、准据法等均不受基础合同的约束。独立性还包括保函管辖独立于申请人和保证人之间的关系，以及独立于保证人与受益人之间的其他关系。独立性在效力上主要表现为抗辩权的切断，即保函当事人不能基于基础交易、保函申请关系以及其他法律关系提出拒绝付款的抗辩。当然，独立性也不是绝对的，在受益人欺诈或滥用权利时，为平衡各方当事人的利益，例外地允许保证人援引基础合同关系提出抗辩，此即独立性的例外。二是具有单据性。单据性是独立性的必然要求。既然独立保函独立于基础合同，则保证人在面对付款要求时，就无须审查基础合同，而仅须审查相关单据即可。独立保函要求提供的单据一般只是由受益人出具的关于申请人违约的声明，该文件往往是由受益人自已提供的，仅须“单证相符”即可。
鉴于独立保函的本质属性体现为独立性以及与其密切相连的单据性，因此，在识别某一保函是否为独立保函时，也要从这两个方面着眼：一是看保函是否有表征“独立性”的语句。载有“见索即付”“无条件与／或不可撤销”“本保函独立于基础交易”等语句的保函，大多属于独立保函。二是看是否约定了单据化的付款条件。如果保函约定只要受益人出具简单索赔请求书、违约声明，或者第三方（如鉴定人或工程师）出具的书面文件，或者仲裁庭、法院所作的裁决等单据或文件，担保人就要付款的，此种保函往往是独立保函。鉴于独立保函是相对于从属性保证来说的，在二者的关系问题上，应坚持以从属性保证为原则、独立保函为例外的适用原则。因此，如约定不明或约定有矛盾的，应认为是从属性保证。
（二）独立保函的法律依据
就担保合同效力的从属性而言，经历了一个从约定除外到法定除外的发展过程。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此处所谓的“担保合同另有约定”，既包括排除从属性的约定，也包括独立保函。《独立保函规定》的主要法律依据就是《担保法》第5条。
但根据《民法典》第388条以及《民法典》第682条之规定，主债权债务合同无效的，担保合同无效，除非法律另有规定，这就排除了当事人通过约定设立独立保函的可能。而我国当前并无关于独立保函的立法，只有《独立保函规定》。在《民法典》背景下，该《独立保函规定》应否予以清理？独立保函的合法性依据又是什么？一种观点认为，独立保函性质上属于信用证，不受《民法典》的规制，因而《独立保函规定》继续有效。我们认为，此种观点不符合实际，因为不论是《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》还是《独立保函规定》，其主要的法律依据就是《担保法》第5条。《民法典》施行后，这两个司法解释都作了相应的修改，将其法律依据从《担保法》改为《民法典》，表明其不能脱离《民法典》规定的担保制度而独立存在。在《民法典》框架下，独立保函就属于从属性的例外情形。在当前并无专门立法的情况下，不妨将《独立保函规定》理解为《民法典》规定的广义的“法律”，从而使其具有了正当性。《民法典担保制度解释》之所以要在本条中规定因金融机构开立的独立保函发生的纠纷适用《独立保函规定》，一方面，是为了强调《民法典担保制度解释》仅适用于从属性担保，而不适用于独立保函；另一方面，也是更重要的考虑，是为了打消社会各界对《民法典》背景下独立保函是否仍具合法性的疑虑，重申既有司法政策的延续性。
（三）独立保函的适用范围
尽管国内商事交易中广泛存在各种形式的独立保函类型，如投标保函、履约保函、预付款保函、预留金保函、质量保函、关税保函、付款保函、增信保函、再保险保函、分包合同保函等，但在很长的一段时期内，商事审判的主流观点是，独立保函主要适用于国际贸易领域，而不适用于国内商事交易。如在最高人民法院(1998)经终字第184号湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案中，最高人民法院认为：“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立保函方式，因此该约定无效。”在其后的“湖南洞庭水殖股份有限公司诉中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷案”中，最高人民法院再次确认前述立场，指出：“本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或者动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”
在《独立保函规定》制定过程中，考虑到国内商事交易中银行等金融机构大量使用独立保函的事实，如果不对其合法性进行确认，不仅使商事交易面临巨大法律风险，也不符合客观实际。为此，《民法典担保制度解释》采取折中的做法，一方面，将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构，除此之外任何主体开立的独立保函都不具有合法性；另一方面，又明确规定当事人在国内交易中使用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由主张独立保函无效的，人民法院不予支持。这一规定部分改变了此前商事审判坚持的国内商事交易不适用独立保函的做法，要特别予以注意。
（四）金融机构的范围
《独立保函规定》将独立保函的开立主体严格限定在银行和非银行金融机构。但如何界定银行和非银行金融机构的范围，在我国对金融业实行分业监管原则下，银保监会认定的金融机构与央行编制的《金融机构编码规范》在范围上本来就不尽一致。加之随着《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围的批复》（法释[2020)27号，以下简称“27号批复”)将七类此前一般认为不属于金融机构的地方金融组织认定为金融机构，不适用《民间借贷规定》的规定，更是在业界形成了巨大争论。与《民法典担保制度解释》相关的是，哪些金融机构开具的独立保函属于《独立保函规定》规定的独立保函？被认定为金融机构的七类地方金融组织开立的保函是属于《独立保函规定》的调整范围，还是由《民法典担保制度解释》来调整？在分析之前，有必要厘清“金融机构”的一般含义。
如前所述，我国对金融业实行分业监管原则，由银保监会对银行、保险以及其他非银行金融机构进行监管，由证监会对证券业金融机构进行监管。尽管银保监会认定的金融机构与央行编制的《金融机构编码规范》在范围上不尽一致，但二者总体上是一致的，即都认为金融机构包括以下机构：
一是受银保监会监管的银行业金融机构。主要包括政策性银行、开发性银行、住房储蓄银行、商业银行、农村金融机构五大类。据银保监会统计，截至2019年年底，政策性银行仅中国进出口银行、中国农业发展银行2家，开发性银行仅国家开发银行1家，住房储蓄银行仅中德住房储蓄银行1家，这三类银行加在一起才4家。而商业银行是银行业金融机构的主体，包括六小类共1689家，分别是：6家国有大型商业银行（工、农、中、建、交以及中国邮政储蓄银行）、12家股份制商业银行、134家城市商业银行、1478家农村商业银行、18家民营银行以及41家外资法人银行。农村金融机构包括四小类共2424家，分别是：1630家村镇银行、44家农村资金互助社、722家农村信用社、28家农村合作银行。五大类银行业金融机构加在一起共计4117家，而受银保监会监管的全部银行业金融机构才4607家，约占全部银行业金融机构的90%。可见，银行是银行业金融机构的主体，其中涉及农业的银行业金融机构在数量上又占据绝对优势。
二是受银保监会监管的其他银行业金融机构。指的是受银保监会监管的除银行之外的其他银行业金融机构，根据前述统计，共计十大类490家，分别是：68家信托公司、4家金融资产管理公司、258家企业集团财务公司、70家金融租赁公司、25家汽车金融公司、5家货币经纪公司、24家消费金融公司、13家贷款公司以及23家其他金融机构。
三是受银保监会监管的保险类机构，具体又包括财产险公司、人身险公司、养老险公司、再保险公司、保险资产管理公司、保险集团和保险控股公司。
四是受证监会监管的证券期货类机构，包括证券、基金、期货三类，如证券交易所、证券公司，基金管理公司，期货交易所、期货公司。
我们认为，前述金融机构开立的符合《独立保函规定》要求的独立保函，都适用《独立保函规定》，而不适用《民法典担保制度解释》的规定。
【实务问题】
一、地方金融组织能否开立保函
地方金融组织指的是由地方金融监管部门监管的金融组织，又被称为类金融机构，往往由地方政府审批或者管理，由央行、银保监会等金融监管部门制定规则，仅在一定区域范围内活动的组织。“27号批复”第1条规定：“……由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷规定。”问题是，该批复施行后，是否意味着这七类组织因其属于金融机构，故其开具的独立保函能够适用《独立保函规定》的规定？对此，存在不同观点。我们认为，“27号批复”主要解决的是这七类地方金融组织在从事金融业务时，其利息计算不受《民间借贷规定》确定的“一年期LPR利率上限的4倍”这一限制，而非一般性地认定此类组织属于金融机构。另一方面，至少在《独立保函规定》制定时，其所谓的金融机构是不包括此类地方金融组织的。再考虑到“金融机构”概念本身存在较大分歧，且一旦认定将会牵一发而动全身，从维护司法政策的延续性、稳定性出发，不宜将“27号批复”轻易地适用于《独立保函规定》以及其他司法解释。
二、非金融机构开立的独立保函的效力
银行和非银行金融机构之外的其他主体出具的独立保函，因其不符合独立保函的法定要求，不具有独立保函的效力。但根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为是从属性担保，并根据主合同的效力来认定其效力。如果主合同有效的，该从属性担保也有效；主合同无效的，该所谓的独立担保也随之无效。
在根据“无效法律行为的转换”原理将无效的独立保函认定为从属性担保时，有观点认为，当事人约定独立保函的行为本身表明其具有承担连带责任的意思表示，因而将此种无效的独立保函解释为连带责任保证。我们认为，在独立保函无效的情况下，只要将其解释为从属性保证就可以了。至于是一般保证还是连带责任保证，先要根据《民法典担保制度解释》第25条的规定来进行解释；难以解释的，再根据《民法典》第686条的规定推定其为一般保证。
【案例】
中国交通建设股份有限公司与西霞口集团有限公司保证合同纠纷案【北京市高级人民法院(2017)京民终542号】
虽然西霞口集团公司在《担保函》中明确其提供的是“独立性担保”，但西霞口集团公司并不属于《独立保函规定》第1条规定的可以开立独立保函的“银行或非银行金融机构”的主体范围。故一审判决作出的不应按照“见索即付”的独立保函要求担保人径行赔付的认定正确，本院予以确认。
……
西霞口集团公司向中国交通建设公司出具的《担保函》是其真实意思表示，其在函中“愿意就中国交通建设公司与西霞口船业公司的执行协议一事做担保人，提供独立性担保，并承担一切连带保证责任”的表述清楚、合法有效。依照《担保法》第6条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，在银行保函受益人德国船东向中国交通建设公司提出索赔，且中国交通建设公司亦已向德国船东实际退还预付款及支付利息后，中国交通建设公司有权依照《担保函》的约定，要求保证人西霞口集团公司承担连带保证责任。
—载最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第89-99页。
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