案情介绍
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争议焦点
1.本案中如何理解和适用效力性强制性规定与管理性强制性规定。
2.涉案《商品房买卖合同》是否因案涉商品房所在项目未取得预售许可证而无效。
3.李某对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。
刚才已经介绍了基本的案情，这三个问题都是这个案子涉及的问题，首先就是执行异议对案涉房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益，这是根本问题。因为如果享有排除强制执行的权利时就不能强制执行，他的诉讼请求就会得到支持。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定，李某能否享有排除执行权利，决定于以下情形：首先他的买卖合同是否有效，第二，是否付款50%以上，第三是否用于居住。所以买卖合同能否有效，这个问题实际上是本案中所有问题的根本，所以一审、再审作出不同的认定，就是在这个地方认定不同。
房屋买卖合同是否有效？发生这个争议在于开发商出售房屋的时候没有取得房屋的预售许可证。那合同是不是有效呢？这就有两种解释了，一种解释是不能有效，没有取得房屋预售许可证的买卖合同是无效的，其法律根据就是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释中明确规定“没有取得房屋预售许可证，买卖合同应当认定无效，但是在诉讼期间取得房屋预售许可证的可以有效”。这个司法解释为什么讲应当认定无效呢？这就涉及到是不是违反了法律法规的强制性规定。按照行政法规规定，商品房开发、出售要有商品房预售许可证，你没有商品房预售许可证就违反了法律、行政法规的强制性规定。违反了强制性规定是不是就无效呢？按照我们的司法解释，违反法律、行政法规的强制性规定并不一定代表合同就是无效的，这决定于强制性规定是个什么性质的规定，是涉及到效力性规定还是涉及到管理性的规定。如果涉及到效力性的强制性规定，你违反这个规定，这个合同、这个法律行为就是无效的；如果违反的是管理性的强制性规定，这个法律行为、这个合同就可以是有效的，不会因为违反这个规定就无效。所以现在在司法实务中最主要的问题是怎么来区分强制性规定是效力性规定还是管理性规定，最主要的是这个问题。哪些会涉及到效力性的规定呢？这就看违反这个规定是不是会损害社会公共利益，违反公序良俗，侵害他人的权益。我们说民事法律行为是私法自治的一个表现，只要是私法自治事项当事人完全可以按照自己的意愿去约定，这个约定最能反映他的利益，最能体现他的真实意愿，就应当受到法律的保护，这是私法自治原则的最基本的要求。这是你的真实意愿那就按照真实意愿来发生后果。但是，任何自由都是受限制的，所以私法自治，你自愿实施民事法律行为，订立合同，也不能违反法律的强制性规定。哪些情况下不能按照自己的意愿做呢？最根本的原因就是你的行为不能损害社会公共利益，不能损害国家利益，不能侵害他人的利益，这就是界限。如果你侵害他人、国家利益，违反公共秩序，这都不行，除了这些都是可以的。因此你看法律的强制性规定，是效力性的还是管理性的，要看它最后保护的是什么。
我们说有一些建设工程主体承包人有资质要求，这是效力性的还是管理性的强制规定呢？它既是管理性的，又是效力性的，如果承包人不合格，建设工程合同是无效的；有一些管理性规定，如在马路边摆摊，买卖商品了，这个买卖合同是否有效呢？这是城市管理上的要求，不涉及到公共安全、国家利益、公序良俗，也不侵害他人的利益，所以你违反了城市管理规定，不会说买卖合同无效。如果你的这个行为违反了管理性规定，可以进行行政罚款。所以主要是怎么区分，许多情况下这是最难的问题，看具体的问题怎么理解，能不能找出充分的理由来。但是现在来看，总的一个趋势也就是我们的合同法有一个原则，合同可以作有效解释也可以作无效解释的时候，应当做有效解释，不要想办法把这份合同认定为有效，而应当尽力使它能够有效，这是在合同效力认定的时候应当把握的一个原则和一个规则。
涉及到本案中最主要的就是关于商品房买卖需要取得预售许可证还有规划许可证，这个规定是一个效力性的还是管理性的强制规定，应当说本案一审的时候没有去讨论这个问题，一审法院直接用了商品房预售买卖的司法解释规定，没有取得需受许可的应当认定无效，也就是你没取得许可证就认定预售合同是无效的。再审的时候，合议庭的审理所出具的理由是用的高院指令再审裁定的理由，商品房买卖许可是一个管理性的强制性规定，而不属于效力性规定，因此违反这个规定，没有取得商品房预售许可证而订立房屋买卖合同可以是有效的。按照最高人民法院的司法解释，违反这个规定，没有取得商品房预售许可，这份合同应当认定无效，但是不是必须认定无效。所以，这就涉及到在法律上“应当”和“必须”是不是有区别，我们一般认为应当就是必须，但是从严格意义上来讲，应当无效并不是必须无效，而且实际上来讲，最高人民法院的商品房买卖的司法解释中讲“但是在起诉前取得商品房预售许可证的可以认定有效”，这就说明了不是必须无效的。为什么起诉以前取得了就可以认定有效呢？这个有效是什么时候开始？当然是自始有效。我们讲的合同无效是指绝对无效，法院可以依照职权认定无效，当事人同意也不行。而现在在起诉前取得商品房预售许可证的可以认定合同有效，这就说明了前面的无效并不是绝对无效的，所以再审法院最后说应当认定无效不是必须认定无效。因为到起诉的时候出售方仍然没有取得商品房预售许可，实际这里面他不是没取得许可证，而是出售的这个房屋是否在这个许可之内。案例中可以看出这是乡村改造的一个项目，有一部分是属于回迁房，有一部分是属于商品房，哪些是商品房哪些是回迁房，建设规划里有，根据这个决定哪些房屋可以预售。这里真正导致所售房屋未取得许可证的过错是在开发商，它一直挂牌子说商品房预售，而且预售这么长时间，类似这样的过错，最后的后果让买受人承受，这是不合理的。这是关于商品房预售许可的效力问题是管理性规定还是效力性的规定，当然明显这是管理性规定，但是你是不是可以认定合同无效，也不是不可以。为什么商品房预售合同可认定有效或无效呢？涉及到房屋的出卖人和买受人，如果认定合同无效，相对来讲谁有过错谁承担损失，但直到诉讼时这个房屋都没有取得预售，都不能卖。
本案中法院为什么最后认定房屋买卖合同有效呢？实际上是一个利益衡量。在这个执行异议中应该保护谁呢？应保护买受人。相对来讲，整个过程中买受人一方没有什么过错，当然一审的时候你应当看看有没有许可证。实际上按照常理来讲，这种商品房买卖，既然公开的销售这个商品房，作为买者来讲，他应该注意到什么程度，开发商卖了这么长时间，你既然知道他没有许可证，城管部门干什么了，行政管理跟不上，最后的责任让消费者承担不合理，所以最后的利益衡量，李某只是有很小的一个过错，而现在责任在开发商一方，你现在在保护开发商利益，执行是因为开发商欠钱来执行购房者的房屋，最后给李某造成的损失是没法弥补的，房子执行了没有地方住，谁给她解决这个问题，居住利益和执行的债权利益哪个大？当然是前者。这个案子给我们的启示就是衡量利益的问题，你要优先保护谁。
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