民间纠纷引发的轻微暴力冲突中，对方先动手但手段并非过激，此时应优先提倡互谅互让，不鼓励行为人直接还击；行为人不能保持克制而予以还击并造成对方轻伤后果的，也不得仅以轻伤后果推定行为人的还击系在伤害故意支配下的伤害行为，而仍应当结合冲突起因、还击强度及行为人事后反应等案件具体情况综合认定行为人的主观心态。
（2021）06刑初1230号
公诉机关：上海市静安区人民检察院
被告人：周某安。
2021年5月28日，丁某在使用共享单车过程中裤脚管不慎卷入单车齿轮中，后经路过的被告人周某安为其扯出裤管后脱困。同年6月1日6时许，丁某及其母亲被害人程某在静安区民和路西藏北路路口遇到被告人周某安，因认为5月28日周某安在帮丁脱困时趁机对丁性骚扰，丁某遂上前用随身携带的无纺袋（内有纸巾、塑料小瓶装饮料等）甩向周某安，后程某打了周某安一耳光，周随即通过推操、挥舞胳膊等方式予以还击。在双方冲突过程中，周某安挥舞胳膊致程某接连后退，并因站立不稳倒地后受伤。经鉴定，被害人程某腰2椎体压缩性骨折，构成轻伤；枕部头皮挫伤，构成轻微伤。
静安区人民检察院指控被告人周某安犯故意伤害罪，向法院提起公诉。
被告人周某安及其辩护人对指控的基本事实没有异议，但均认为被告人的行为系正当防卫，不构成犯罪。
在判决宣告前，公诉机关以证据发生变化为由，要求撤回起诉。
静安区人民法院经审理认为，公诉机关提出撤回起诉的要求符合法律规定，依法可予准许。依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第296条之规定，裁定准许公诉机关撤回起诉。
如何认定针对民间纠纷引发的轻微暴力实施的还击行为的刑法性质一直是司法实践的难点。在在发生双方打斗的案件中还击即“互殴”的观点随着一系列“反杀案”的舆论助推在实践中被彻底摒弃，但也要防止陷入“还击即防卫”的另一个极端。同时，有在不成立正当防卫的情况下，仍然需要准确判断行为人的主观心态，避免客观归罪。本案中，者被告人周某安在与对方的冲突中还击并致对方轻伤，审理中出现3种认定意见：一是被告人的行为构成故意伤害罪；二是被告人的行为构成正当防卫，无罪；三是被告人主观上仅具有过失，不成立犯罪。
笔者同意第三种意见。本案的定性主要涉及两个问题，现分述如下：
一、针对民间纠纷引发的轻微暴力实施的还击行为，如何认定行为人的主观心态
从客观行为来看，被告人周某安挥舞胳膊致程某摔倒致伤，周的行为与程的轻伤结果之间因果关系是明确的。问题在于，被告人周某安是否具有伤害的主观故意？
刑法中犯罪故意的成立，要求在认识因素上，行为人已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，行为人对发生的危害结果持希望或者放任态度。实务中，行为人只要在意志自由状态下实施了达到一定程度的暴力并造成轻伤以上后果，通常来讲，就可以认定行为人至少具有伤害的主观故意。但在由民间纠纷引发的轻微暴力冲突中，对于行为人主观心态的判断可能并非一目了然。该类案件中，冲突的起因、冲突双方所处的特定情境、暴力的强度乃至附带的社会危害等都具有较强的特殊性，在具体个案中，对行为人主观心态的认定自然离不开对上述案件特殊性的深刻把握。主观心态体现的是行为人的内在心理活动，但主观又见之于客观，通过对案件客观状况的分析，可以对行为人的主观心态做出符合实际情况的认定。
首先，本案中，程某、丁某认为周某安先前存在对丁的性骚扰行为而对周先行实施甩包、掌掴等轻微暴力，但在案证据无法证实存在性骚扰的事实，即便认为被性骚扰了，在间隔长达4日之后再通过暴力手段讨要说法，也因已不具有私力救济的客观紧迫性而丧失合法性，故而程、丁二人对周某安先行实施的轻微暴力是引发双方肢体冲突的直接导火索，被害人一方具有明显过错，周某安的反制行为具有一定的正当性。
其次，周某安的还击行为采用的也是推搡、挥舞胳膊等同样显著轻微的暴力。上述推搡、挥舞胳膊等手段通常并不会直接造成轻伤以上后果，客观上程某的伤势也系其摔倒着地后造成，是摔伤，而非挥舞胳膊直接致伤。2022年12月最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》也明确，“如果犯罪嫌疑人只是与被害人发生轻微推操、拉扯的……不宜认定为刑法意义上的故意伤害行为”。也即，故意伤害罪中的“伤害”仍然有强度要求，对于具体个案中通常不致发生轻伤后果的显著轻微暴力，实践中应谨慎认定其性质，避免唯结果论，本案即属该种情况。
最后，在程倒地、丁与被告人周某安隔了一段距离后，被告人周某安便径自离开。实际上，从被告人周某安实施还击的强度来看，周也是基本保持在为摆脱对方纠缠的程度，在摆脱对方纠缠后，周某安就停止了还击行为。简言之，被告人周某安在与对方的冲突过程中并未主动升级暴力，在取得力量对比的相对优势后也未实施进一步的侵害。从周的上述反应看，也难言其具有致对方伤害的故意。
综合考虑本案发生的起因、还击的强度及行为人事后的反应笔者认为被告人周某安显著轻微的暴力还击行为尚不能被评价为伤害行为，主观上也不应认定其具有致对方轻伤以上后果的故意。也即，针对民间纠纷引发的轻微暴力实施的具有一定正当性的还击行为，结合当时的情境如果没有达到可以评价为伤害行为的程度，应当否定伤害故意的成立。当然必须看到，挥舞胳膊导致他人摔倒并致伤的因果关系并不具有明显的异常性，衣被告人周某安应当预见到自己的行为可能导致被害人轻伤的结果，也即，其对轻伤结果具有预见义务，是因为疏忽大意而没有预见，最终导致轻伤结果发生，因而被告人周某安对程某的轻伤后果主观上存在过失。但过失致人轻伤尚不成立犯罪，故被告人周某安无罪。
二、在由民间纠纷引发的轻微暴力冲突中，如何理解和适用正当防卫制度
审理中有意见认为，程某、丁某先行实施的轻微暴力具有明显的违法性，最高法院、最高检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》）也明确，作为正当防卫适用前提的不法侵害“既包括犯罪行为，也包括违法行为”。程、丁二人的上述行为属于不法侵害，故被告人周某安针对上述行为当场予以还击具有防卫性质，客观上也没有造成重大损害，本案应当认定为正当防卫。
笔者对此持不同意见，并认为本案不存在正当防卫制度适用的空间。理由如下：
首先，正当防卫制度适用的前提是行为符合刑法规定的犯罪构成要件。正当防卫是刑法明确规定的违法阻却事由，在刑事司法评价中承担出罪功能。防卫行为在形式上同样也应当是符合刑法规定的特定犯罪构成要件的行为，只是因为其具有防卫性质，在本质上是有利于社会的行为，故不认定为犯罪。如果一个行为本就不符合犯罪构成的4个要件，也就根本不需要正当防卫制度来评价。诚如本案中，被告人周某安在主观上仅存在过失，本就不符合故意伤害罪（致人轻伤）的主观构成要件，故直接以不符合构成要件为由不认定为犯罪即可，而无需再通过正当防卫出罪。
其次，对于民间纠纷引发的显著轻微的暴力冲突，应当优先鼓励互谅互让。通常，针对一般的恶性暴力犯罪，还击者采取的反击方式和强度不应被过度苛求尤其是反击致对方轻伤的，两害相权取其轻，正当防卫制度仍认为施暴者系咎由自取。但是，在民间纠纷引发的轻微暴力冲突中，毕竟事出有因，如果只要一方实施了哪怕是推桑等显著轻微的暴力，就可以实施足以致人轻伤的还击行为，不仅会导致冲突升级，无利于双方矛盾化解，实际上也不符合正当防卫制度设立背后两害相权从轻的法治机能及弘扬社会正气的价值意蕴，更不符合谦恭礼让的社会主义核心价值观。实际上《意见》也明确，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先行动手且手段明显过激”，还击的一方一般应当认定为防卫行为。据此，民间纠纷引发冲突的双方均有防止矛盾升级的克制义务，只有在有过错一方先行动手并且手段明显过激的情况下，才可以考虑正当防卫的空间。本案中，被告人周某安与程、丁二人因民间纠纷发生冲突，程、丁二人动手在先，具有明显过错，但手段并非明显过激，此时以提倡互谅互让为宜，而不应鼓励直接暴力反制。当然，即便认为本案中被告人周某安也未尽克制义务，但不意味着其就构成犯罪，还是需从其还击的方式、强度、造成的结果等方面综合认定其行为的性质。
综上，本案不成立正当防卫。同时，被告人周某安的还击行为与程某的轻伤结果具有因果关系，但主观也仅具有过失，故仍然不构成故意伤害罪。上述公诉机关要求撤诉法院据此准许撤诉的裁定是正确的。
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