最高院关于房地产合作开发的应用

　　篇一：关于房地关于房地产合作开发中合伙关系的认定的应用

　　一、案情

　　1999年9月29日，A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》，约定联合开发某房地产项目，A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等，使施工场地具备施工条件，负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。B公司负责前期费用外的全部资金投入。合同约定利益分配方案：即部分住宅及全部店面归A公司支配享受，部分住宅归B公司享受。B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算，B公司交纳税金后，余款作为投资利润归B公司所有，但若平均售价超过1000元时，超过部分双方各享一半。工程竣工后，A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。合同还约定

　　结算和担保条款：工程竣工验收后3个月内，A公司应付清B公司应收的结算款。A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记，但讼争店面不在抵押范围)。

　　合同签订后，合作开发项目没有办理合建审批，A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续，土地使用权也仍在A公司名下。对外发包工程，有的以A公司单独名义、有的以B公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。B公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。因A公司缺乏资金，B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项，A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院，后于2000年8月28日调解结案，协议继续履行原合作开发合同。双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。

　　2000年4月28日，A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》，约定预售本案讼争店面，价款34.7万元。签订后，甲交纳定金5万元、购房款5万元。房屋竣工验收后，A公司未依约交付店面。甲遂起诉，后双方达成调解协议，由A公司返还定金和购房款并赔偿损失，2002年1月16日法院作出民事调解书。

　　2002年3月5日，A、B两公司在代垫款纠纷案执行中达成协议，A公司同意将讼争房抵债给B公司。3月8日，B公司办理了预售合同登记备案。

　　甲以A公司隐瞒其与B公司合作开发及因双方合伙债务纠纷，讼争房已被法院查封的事实，甲是在不明真相下才同意调解为由，于2003年1月7日对民事调解书申请再审，原审法院经审查决定再审。再审中，原告追加B公司为共同被告，请求二被告连带承担交付讼争房并赔偿迟延交房损失的责任。A公司同意甲的主张。

　　本案该如何处理？

　　二、问题

　　1、甲与A公司签约，而要求B公司承担责任，这与债之相对性原则有否冲突？

　　2、A、B两公司之间是否形成事实上的合伙关系？“合伙型”联营与“协作型”联营有何区别？

　　3、考虑到本案合作开发项目没有办理合建审批，A公司以自己名义办理项目立项等许可手续，土地使用权也仍在A公司名下，A、B两公司之间的事实合伙关系，在法律上能否认定？

　　4、假设认定合伙关系成立，A公司以自己名义与甲签订“商品房预售合同”，B公司要否对甲承担责任？

　　5、假设认定合伙关系不成立，A、B两公司将可能成立什么法律关系？

　　6、接着假设甲在与A公司签约时，有理由相信B公司与A公司是合伙关系，并基于对B公司的信赖才与A公司签约，情形又将如何？

　　三、评析

　　(一)债之相对性原则及其例外

　　债之相对性原理，为学者和司法实践所公认并遵循。从债的定义看，债权人请求相对人(债务人)为或不为一定的行为的权利和义务关系。从债的内容看，这一原则具体体现为合同相对性与侵权行为法上的“自己责任”。合同是当事人之间的法律，其效力仅及于当事人，侵权责任如无法律特别规定，也只能由侵权行为人自己承担。这是传统民法固守的原则。

　　但是，事实上合同不仅对当事人的权利义务产生变动，而且客观上也会对其他人的利益间接产生影响，侵权行为不仅会对直接受害人而且客观上也会使其他人间接受到损害。随着经济生活的进一步复杂化和社会关系的越来越相互依存，这种间接影响正在不断地被放大，进而危及到社会秩序和正义的实质分配。在此情况下，债之相对性例外理论不得不应运而生，集中体现在合同第三人效力理论和侵权行为法上“替代责任”理论上。前者通说如涉他合同、代位权和撤销权、第三人侵害债权，后者通说如雇主责任、法人侵权、产品责任等。如果拓宽视野，一些传统的民法制度甚至也可以纳入这个理论范畴来考察，如保证、合同转让、第三人履行等 。债之相对性理论还在继续发展之中，更多的“例外”情形正被学术界和司法界所认同，我国新近的立法和司法解释可资佐证。如1997年建筑法设定了建筑施工人转让、出借资质的对外连带责任，承包人转包、违法分包的对外连带责任，工程监理人的对外连带责任 。2003年最高院人身损害赔偿解释设定了社会活动人安全保障责任，定作人责任，建设工程发包、分包人责任，构筑物设计、施工人责任 。这些责任都可视为合同效力的扩张。

　　本案争议焦点在于合伙关系，而合伙关系的效力包括内部和外部两方面，这其中就可能蕴含着债之相对性例外的精神，仅依据合同相对性原则，就断言甲与B公司之间不具有直接的权利义务关系，恐怕过于简单化，因此有必要作具体分析。

　　(二)合伙特质及事实合伙

　　所谓合伙，《法国民法典》第1832条规定，“乃是两人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约”。《英国合伙法》第1条规定，合伙是“以营利为目的而从事业务活动的个人之间的建立的关系” 。我国民法通则区分个人合伙与企业合伙型联营，第30条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第52条则规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”从这些规定中，可以归纳出合伙的本质特征在于：

　　1、合伙是“合同”关系。

　　传统民法将法律关系区分为“契约”关系与“合同”关系，前者当事人订立合同的目的在于发生债权债务关系，双方的利益、意思表示、权利义务方向均相对，最典型的如买卖关系；后者当事人订立合同的目的在于确定共同投资、经营共同事业并从中共同获利，双方的利益、意思表示、权利义务方向平行、一致，最典型地就是合伙关系。

　　2、有相对独立的合伙财产，即如前述“以其财产或技艺共集一处”。

　　合伙财产是合伙共有财产，德国和我国台湾地区更是认为是公同共有。合伙人一旦出资，不得随意分析或抽逃，对外负债也先以合伙财产清偿，不足时才由合伙人负补充责任。

　　3、具有团体性。

　　我国民法通则将合伙作为民事主体制度看待而加以规定，台湾地区及其他一些国家民法典虽然将其作为特定之债规定，但法理上也承认其为非法人团体 。

　　4、具有事业性或营业性。

　　合伙人之间的结合是出于共同的事业或营业，往往并非一时一事，具有相对稳定性。

　　本案B公司辩称，其与A公司不是“合伙”而是“协作”关系，并引用民法通则第53条关于合同型联营之规定 。但是，本案B公司与A公司签订《合作开发合同》，约定合作开发房地产项目，方式是联合开发，A公司以土地使用权出资并负责合作项目的前期投资、办理相关证件等，B公司负责其他全部资金投入。A公司因缺乏资金无力按合同约定支付前期费用，以借款的形式请求B公司垫付相关的前期投资款项，仍然是按合同约定履行合同义务的行为，属共同经营的表现形式，仅是在双方合作之外又以借款的形式在合作内部形成新的债权债务关系，不影响共同经营的性质。B公司按合同约定负责合作项目除前期投资外的全部投资，实际上履行了合同义务，按合同约定进行了投资，完成了共同经营的行为。共同经营中各自履行合同义务体现了合作双方的分工，并非各自独

　　立经营，合作双方分工的目的是一致的，即共同完成合作项目。该合作项目财产理应属双方共有，不因合作双方内部约定分割归属各自所有而改变其性质。综上，B、A两公司合作开发已经形成事实合伙关系。至于所谓“协作型”联营，并无法律上之特质，用合同法调整足矣，现行民法通则第53条之规定毫无必要，必为将来民法典所摒弃。

　　(三)合伙登记及合伙的法律认定

　　但是，本案有一特殊情节，即本案中房地产开发项目没有办理合建审批，项目立项、用地、规划、施工及预售等手续均还是由A公司以自己名义办理，土地使用权也仍在A公司名下。那么，对合建审批及立项审批、土地使用权变更登记等的性质如何看待？首先，合建审批，根据最高法院的有关解释 ，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同不过是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。同理，这时的合建审批，也不过是国有土地使用权出让许可的一种特殊形式。本案A公司拥有的土地使用权如果是划拨地使用权，未经审批依法不能用于合伙出资，则仅因出资瑕疵，而在合伙人内部产生相应的违约或缔约过失责任，不能对抗合伙外善意第三人。而至于项目立项等许可及土地使用权变更登记，对合伙关系是否成立，倒颇具意义。

　　合伙在形式上可以区分为契约型和组织型。组织型合伙表现为组成新的实体，进行商业登记，取得独立字号，并对外公示。如我国经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等，这些合伙组织受相应的商业立法的规制，应当进行商业登记。这种登记，一则具有证明的效力，二则具有公示的效力，三则使合伙组织取得特别法上的主体资格，四则便于工商、税务等行政管理。而作为受民事普通法保护的“契约型”合伙，并不以登记为成立的形式要件，如最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第50条明确规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两上以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。

　　契约型合伙是否成立，关键是考察其实质上是否具备合伙的特质，虽在形式上不以登记为要件，但如果未经登记可能否定其实质要件时，合伙关系倒有可能不予认定。比如，本案的合伙营业为特定的房地产开发，这种营业中的合伙财产必然表现为土地使用权及项目立项、规划、施工及预售许可等上的“无形资产”。

　　篇二：房地产合作开发的新规定

　　解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定 在房地产合作开发实践中，一方出钱，一方出地，除合资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商或投资商所选择的常见合作开发模式。不论是“联建”或是“参建”的定义在所有与房地产有关的法律规定中却又无章可查。笔者试从“参建”的法律渊源出发，对最高院的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“司法解释”）中关于房地产合作开发中的“参建”行为的效力变化并结合司法解释对房地产合作发的规定做一些分析，以飨读者。

　　一、“参建”的法律渊源

　　“联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在1995年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》（下称“解答”），该解答第18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“参建”之列。

　　如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同，对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述解答对无效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式：（1）在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷款利息；（2）在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿；（3）在房屋已建成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋造价的出资比例作为其损失，由出地参建人给予赔偿。虽然解答从公平的角度上尽力兼顾出资参建人的利益，但是，出资参建人还是无法根据房地产合作开发的协议享受合作双方约定的利益，其利润空间大大下降。

　　二、新司法解释关于“参建”的效力突破

　　根据2005年6月18日最高院公布的司法解释的规定，“参建”这种房地产开发的合作模式终于从法律上获得了合法地位。

　　其一，根据司法解释的规定，房地产合作开发合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。不以是否办理合建审批手续和办理土地使用权人变更手续作为是否为合法合作开发房地产合同的标准。

　　其二，司法解释明确了两种情况下房地产合同合作开发为无效合同。一是当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，合同无效，但只要有合作方一方具备房地产开发经营资质的，合同有效。二是土地使用权人未经批准以划拨土地使用权作为出资签署的合作开发合同无效。这两种合同无效的情况均是从公共利益和国家利益的角度考虑出发，如果合作双方均不

　　具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障；如果划拨土地使用权可以随意进入市场流转，特别是进行有偿开发建设，其因公共利益、公益事业而无偿或低偿性的取得划拨用地的立法本意被根本抹杀。

　　因此，司法解释不以是否办理过合建审批和办理土地使用权人变更手续以作为房地产合作开发合同是否有效的分水岭，而是以一方是否有房地产开发经营资质和是否土地系合法取得作为分水岭，较之前述之解答取得了突破。

　　三、“联建”、“参建”均属合法房地产合作开发

　　鉴于司法解释不再以办理合建审批手续和国有土地使用权人变更手续作为房地产合作开发合同的效力分水岭，只要是符合法律规定的，不存在上述两种无效情形的，均属于合法的房地产合作开发，因此，在今后的司法实践中区分“联建”和“参建”事实上已没有必要性。“联建”和“参建”同归属于合法有效的房地产合作开发。

　　值得一提的是，司法解释重点突出了“名”为房地产合作开发合同，但双方“实际”上并不约定共同承担风险或共同分享利润，而是一方承担房地产开发的风险，另一方往往是收取固定收益，因而应按合作开发房地产合同的权利义务的性质确认合同的法律特性，不应一概定性为房地产合作开发合同。例如，第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”，第25条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”，第26条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”

　　如果存在上述仅有一方承担房地产开发风险的，则应按照合同权利义务的实质来适用相关法律。无论是“联建”还是“参建”均应是风险共担和利润共享的房地产合作开发模式。 此外，“联建”因办理了土地使用权人变更手续，此后所有的招投标、报建、施工、竣工验收、以及申报房地产项目的权利人均以联建双方的名义办理。而“参建”中因为未办理合建审批手续和土地使用权人变更手续，所以在招投标、报建、施工、竣工验收以及申报房地产项目的权利人时只能是出地参建人名义办理，因此，出资参建人犹如房地产项目的“隐名”投资人一样，无论从政府部门或是对外签订工程承包等合同的第三方的角度，出资参建人均隐藏在出地参建人身后。出资参建人作为房地产项目的“隐名”投资人是否应承担项目公司对外的法律责任，在司法解释中未有明确规定。

　　笔者认为，无论是“联建”还是“参建”，合作各方不设立项目公司，均属于非法人型的联营或说是合伙型联营。既然“参建”作为一种合作开发房地产的形式依法成立，这种房地产合作开发的联营模式就取得了合法地位，因此，参建各方无论是否“隐名”，均应根据我国有关联营的法律规定共同对外承担法律责任。根据1990年11月12日最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担

　　比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余比例确认联营各方应承担的责任。”因此，无论参建人是否“隐名”，对外应首先以联营体的财产即出资参建人的出资以及出地参建人的土地使用权对外承担法律责任，如果联营体的财产不足以抵债的，参建双方根据房地产合作开发的合同约定债务承担比例承担民事责任，如无约定的，应按双方出资比例或利润分配比例承担民事责任。 从新司法解释赋予房地产合作开发中的“参建”形式以合法的法律地位上看，司法解释充分体现了合同法领域的帝王原则即“意思自治”原则，只要双方的约定不违背强制性法律规定，不损害国家的`利益、社会公共利益以及第三方的利益，认定房地产合作开发合同为有效约定，更有利于维护社会的稳定，衡平和保护当事人的利益。与此同时，通过对“参建”这种合作模式的效力松绑，国家意图通过多种模式使土地使用权的用益物权得以流通，实现土地资源和资金市场的更加有效的市场配置与结合也可管中窥豹，略见一斑。

　　篇三：最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于１９９５年１月１日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：

　　一、关于房地产开发经营者的资格问题

　　１、从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。

　　２、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。

　　二、关于国有土地使用权的出让问题

　　３、国有土地使用权出让合同的出让方，依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定无效。

　　４、出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效。

　　５、出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。

　　三、关于国有土地使用权的转让问题

　　６、国有土地使用权的转让合同，转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于转让集体土地使用权，经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地，并依法办理了出让手续的，或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。

　　７、转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效。

　　８、以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证，但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用，与他人签订土地使用权转让合同的，一般应当认定合同无效；如土地使用者已投入一定资金，但尚未达到出让合同约定的期限和条件，与他人签订土地使用权转让合同，没有其他违法行为的，经有关主管部门认可，同意其转让的，可认定合同有效，责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。

　　９、享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效；如符合土地使用权转让条件的，可认定项目转让合同有效，责令当事人补办土地使用权转让登记手续。

　　１０．以转让方式取得的土地使用权的使用年限，应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。转让合同约定的土地使用年限超过剩余年限的，其超过部分无效。土地使用年限，一般应从当事人办理土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的次日起算，或者在合同中约定土地使用年限的起算时间。

　　１１、土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间已补办批准手续的，可认定合同有效。

　　１２、转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。

　　１３、土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后，未办理土地使用权变更登记手续之前，又另与他人就同一土地使用权签订转让合同，并依法办理了土地使用权变更登记手续的，土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。

　　１４、土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土

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　　地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效；如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的，应当承担相应的民事责任。

　　四、关于国有土地使用权的抵押问题

　　１５、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效。

　　１６、土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后，又与他人就同一土地使用权签订抵押合同，并办理了抵押登记手续的，应当认定后一个抵押合同有效。

　　１７、以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。

　　五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题

　　１８、享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。

　　１９、当事人签订合建合同，依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的，不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。

　　２０、以划拨方式取得国有土地使用权的一方，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）施行前，经有关主管部门批准，以其使用的土地作为投资与他人合作建房的，可认定合建合同有效。

　　２１、《条例》施行后，以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续，以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的，应认定合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，可认定合同有效。

　　２２、名为合作建房，实为土地使用权转让的合同，可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的，可认定合同有效，不因以合作建房为名而认定合同无效。

　　２３、合建合同对房地产权属有约定的，按合同约定确认权属；约定不明确的，可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况，确认土地使用权和房屋所有权的权属。

　　六、关于商品房的预售问题

　　２４、商品房的预售方，没有取得土地使用证，也没有投入开发建设资金进行施工建设，预售商品房的，应当认定商品房预售合同无效。

　　２５、商品房的预售方，没有取得土地使用证，但投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的，可认定预售合同有效。

　　２６、商品房的预售方，持有土地使用证，也投入一定的开发建设资金，进行了施工建设，预售商品房的，在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效。

　　２７、预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一个预售合同无效；如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一个合同有效，但预售方给前一个合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。

　　七、关于预售商品房的转让问题

　　２８、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。

　　２９、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。

　　３０、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理。

　　八、关于预售商品房的价格问题

　　３１、预售商品房的价格，除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外，合同双方根据房地产市场行情约定的价格，也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的，可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化等为由，要求变更合同约定的价格或解除合同的，一般不予支持。

　　３２、合同双方约定了预售商品房价格，同时又约定了预售商品房的价格以有关主管部门的核定价格为准，一方要求按核定价格变更预售商品房价格的，应予以准许。

　　３３、合同双方约定的预售商品房价格不明确，或者在合同履行中发生不可抗力的情况，合同双方当事人可另行协商预售商品房价格。协商不成的，可参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估的价格，或者当地同期同类同质房屋的市场价格处理。

　　３４、在逾期交付房屋的期间，因预售商品房价格变化造成的损失，由过错方承担。

　　九、关于违反合同的责任

　　３５、经审查认定有效的合同，双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。

　　３６、在合同履行过程中，由于不可抗力的原因，致使合同难以继续履行或继续履行将给一方造成重大损失，当事人提出变更或解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人双方合理负担。

　　３７、当事人以对合同内容有重大误解或合同内容显失公平为由，提出变更合同的，应予支持。但因下列情形之一要求变更合同的，不予支持：

　　（１）合同约定的出资额、价格虽与当时的市场行情有所不同，但差别不大，一方当事人以缺乏经验不了解市场行情等为由，提出变更合同的。

　　（２）合同履行的结果不是合同签订时不能预见的，而是因当事人经营不善、管理不当或判断失误等原因造成的，一方当事人提出变更合同的。

　　３８、合同一方有充分证据证明确系不可抗力，致使合同不能按期履行或不能完全履行的，根据实际情况，可准予延期履行、部分履行或不履行，并部分或全部免予承担违约责任。

　　３９、合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。

　　４０、合同一方违反合同给对方造成损失，支付违约金不足以赔偿的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。

　　４１、合同一方违约致使合同无法履行的，应赔偿对方的损失。实际损失无法确定的，可参照违约方所获利润确定赔偿金额。

　　４２、合同约定了违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。

　　４３、合同一方未将对方的投资款用于履行合同而挪作他用，致使合同不能履行的，依法应承担违约责任，赔偿因不履行给对方造成的实际损失。