从微观的视角来看，房地产合作开发争端主要涉及五个方面的法律问题：（一）合作开发协议的真实法律性质认定问题突出；（二）因主体资质引发的合作协议效力争端问题突出，司法实践中对合作各方均不具备房地产开发主体资质，但合作协议约定借用资质进行房地产开发的裁判口径仍有待统一；（三）房地产合作开发涉及贪污腐败类刑事犯罪问题突出；（四）房地产合作开发中项目公司遭遇公司僵局问题突出；（五）房地产合作开发中利润分配争议问题突出。
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微观视角下的主题法律问题
本文的第一大部分主要是从宏观视角，选取多个不同的数据维度对当前形势下房地产合作开发案件进行的整体观察。以下将从微观视角，聚焦具体案件涉及的主要法律问题和特点。
（一）合作开发协议的真实法律性质认定问题突出
实务中，房地产合作开发协议的法律性质争议是该类案件审理中的常见争议焦点。在很多案件中，经常会出现当事人签订所谓的合作开发协议，却被法院认定为性质上属于土地使用权转让、房屋买卖等的情况。
案例一：第十四师、新疆和田之玉房地产开发有限责任公司等土地使用权转让合同纠纷案【案号：（2022）新民终19号】
——名为房地产合作开发，实为土地使用权转让
案情简介：2013年10月，十四师与之玉公司就合作开发十四师新师部项目签署《房地产开发合同》，其中约定十四师用该项目内已取得的土地使用权作为投资并收取土地使用权收益金，按每亩100万元计算，除此之外十四师不再投入其他任何货币资金；之玉公司负责办理该项目的开发手续以及后续具体建设、开发、销售等事宜，并需按期向十四师支付土地使用权收益金。开发过程中，双方因合同效力问题、土地使用权收益金的支付以及其他违约问题发生争议。其中对于合同效力问题，本案一审、二审法院均认为十四师作为提供案涉土地使用权的一方，仅按照100万元／亩收取固定的土地收益金，不承担经营风险，因此本案双方当事人的真实意思并不是合作开发房地产，而是进行建设土地使用权的转让与受让，故对于《房地产开发合同》的效力问题应根据土地使用权转让相关法律规定进行认定。
案例二：段春霞、郑州兴浦置业有限责任公司等合同纠纷案【案号：（2020）最高法民申2486号】
——名为房地产合作开发，实为房屋买卖
案情简介：2012年12月，段春霞与兴浦公司、百思特公司签署《协议书》，约定段春霞作为投资人参与兴浦公司、百思特公司名下的某房地产开发项目。段春霞先期投入600万元，后续资金根据项目开发进度分笔支付；兴浦公司、百思特公司需在取得项目商品房预售许可证30日内，与段春霞就协议所约定的4000平方米楼房签订正式商品房销售合同。之后，各方因逾期付款、交房等原因发生争议。最高人民法院再审认为：本案《协议书》虽然在名义和相关表述上是合作开发房地产，但根据相关条款的具体表述，段春霞只按照成本价格分配固定数量房屋，并未承担房地产开发的风险，故根据《国有土地使用权司法解释》第二十五条的规定，本案《协议书》应认定为房屋买卖合同。
针对上述情况，最高人民法院在《国有土地使用权司法解释》中用四个单独的法条对房地产合作开发合同的“转性”问题进行了规定[1]，说明该类问题在司法实践中具有相当的普遍性和广泛性。
从历年来房地产合作开发协议“转性”问题相关法条（即《国有土地使用权司法解释》第二十一条至第二十四条）的关联案件数量来看：名为房地产合作开发，实为土地使用权转让情形的关联案件数量最多，达2084件；名为房地产合作开发，实为房屋买卖情形次之，关联件达1809件；名为房地产合作开发，实为借款或房屋租赁的情形相对较少，关联案件数量分别为625件和287件。
就房地产合作开发合同的“转性”问题，实务中容易对“转性”合同的效力产生误解，需要指出的是“转性”事实上并不与合同效力问题直接挂钩。即使房地产合作开发合同因为不具备合作开发特征（共同投资、共担风险、共享利润），被人民法院认定为其他性质的合同，也不必然意味着合同本身无效。最高人民法院民事审判第一庭在《国有土地使用权司法解释理解与适用》一书中明确指出：“此处否定当事人表示行为之效果，应当从意思表示理论方面着手，而不是无效行为转换理论”。具言之，此类“名为房地产合作开发，实为XX”的转性情形，属于通谋的虚伪意思表示，其中虚伪的意思表示（房地产合作开发），在当事人之间不发生法律效力，而隐藏的真实意思表示（土地使用权转让/房屋买卖/借款/房屋租赁等），需要适用法律有关该隐藏行为的规定对其效力进行判断。
同时，在隐藏行为于当事人间为有效的情况下，如涉及外部关系，因为隐藏行为对外界隐蔽，故双方当事人不得以“合作开发关系”为虚伪表示对抗善意第三人。正是因为适用上述通谋虚伪意思表示理论的缘故，导致在具体案件中对于“转性”后的房地产合作开发合同效力的认定需要具体判断，所以为了避免挂一漏万，最高人民法院在《国有土地使用权司法解释》第二十一至第二十四条中未对四种转性情形下的法律效力问题作进一步规定。
（二）因主体资质引发的合作协议效力争议问题突出
在许多民事主体的认知中，房地产开发属于典型的“高风险、高收益”项目，故其在巨额利益的驱动下，很容易忽视自身并不具备房地产开发资质的客观条件，盲目地投身于房地产开发项目。在这种情况下，合作开发协议的效力问题就会经常产生争议。
从案例检索的情况来看，房地产合作开发争端中，由于房地产开发主体资质影响合同效力的案件数量占比较高。同样以房地产合作开发领域的重要法律依据——《国有土地使用权司法解释》中各法条历年来被援引的案件数量来看，其中第十三条[2]——房地产开发主体资质与合作开发合同效力问题规定的关联案件共计2167件，这一数量在整个司法解释中仅次于第十二条[3]——房地产合作开发的定义和性质（关联案件2732件），而该司法解释中的其他规定（例如合作开发过程中关于投资数额、建筑面积争议的规定等），除上述提及的“转性”问题外，关联案例的数量大多只有几百件不等。
对于该问题，最高人民法院在《国有土地使用权司法解释》第十三条中已有明确指引，相关规则可以简要概括为“合作一方有资质，合同有效；合作双方均无资质，合同无效”。该规则虽然清晰明了，但司法实践中还存在一类难以直接适用该规则的有争议情形，即合作各方均不具备房地产开发主体资质，但是合作协议约定借用有资质主体名义进行房地产开发。在这类案件中，各地法院的裁判口径存在一定的差异，尚未形成统一的司法意见，值得关注。
案例一：权正兵、温道宾、泸州中科房地产开发有限责任公司等合伙协议纠纷案【案号：（2017）最高法民申2193号】
案情简介：2011年2月，权正兵、姜光蓉代表中科公司（甲方）与罗国棋（乙方）签订《项目合作开发协议》，约定甲、乙双方共同出资对位于四川省泸州市某房地产项目进行开发，中科公司占50%的份额（公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%），罗国棋占50%的份额。后续各方因为缴纳投资款等问题发生争议。
关于案涉协议效力问题，四川省高级人民法院二审认为：《项目合作开发协议》载明的合同甲方虽是中科公司（有房开资质），但将中科公司所占50%份额明确约定为“公司参与人权正兵占20%、姜光蓉占30%”，即《项目合作开发协议》签订时，各方当事人对借用中科公司资质合伙开发案涉项目系明知。因此，上述协议因合伙目的违反国家法律、法规的强制性规定而归于无效。但是，最高人民法院再审认为：即使当事人约定借用资质从事房地产开发，违反《国有土地使用权司法解释》的效力性强制性规定而无效，但《项目合作开发协议》关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，合伙协议属于部分无效、部分有效的合同。合伙人也有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。
案例二：张明善、齐齐哈尔市万达房地产开发有限责任公司、杨昆、王景泽等合资、合作开发房地产纠纷案【案号：（2016）黑民终116号】
案情简介：2011年6月，杨昆与张明善、万达公司签订《合作开发协议书》，协议约定杨昆通过万达公司的名义与张明善共同合作开发齐齐哈尔市某房地产项目。杨昆负责办理项目土地、规划、拆迁，施工许可证等各项审批手续，并负责主体施工等；张明善负责辅助施工和销售，并按期支付合作投资款。同时《合作开发协议书》中明确约定万达公司仅作为协议监督方，不承担任何经济和法律责任。后因项目土地使用权未能如期取得，协议无法实际履行，各方就解除协议问题产生争议。黑龙江省高级人民法院认为，本案中杨昆借用万达公司的资质与张明善进行合作开发房地产，而杨昆与张明善均不具备房地产开发资质，故根据《国有土地使用权司法解释解释》第十五条第二款的规定，杨昆与张明善签订的《合作开发协议书》应属无效。
（三）房地产合作开发涉及贪污腐败类刑事犯罪问题突出
房地产项目是资金密集型产业，历来都是贪污腐败类犯罪的高发地带。房地产开发的全流程，从土地使用权的取得、项目的报批报建及各项行政审批、工程勘察、设计、施工，以及项目融资和销售等，每个环节都可能成为犯罪滋生的土壤，所以房地产合作开发项目中着实有必要加强合规风控和反舞弊预防建设。
我们通过检索2021年以来的裁判文书，发现“单位行贿罪”刑事案件共计190件，其中涉及房地产的有44件，占比高达23%，即每4-5个单位行贿罪案件，就有1件涉及房地产；在受贿罪案件中，2021年以来的案件共3526件，其中涉及房产的480件，占比13%；在非国家工作人员受贿罪，2021年以来的案件共计688件，其中涉及房产的共计229件，所占比例高达33%；在职务侵占罪中，2021年以来的案件共计3093件，涉及房产的案件247件，占比8%。
针对房地产合作开发项目，除一般的向地方政府官员行贿以取得优惠的土地使用权转让条件、规划条件等以外，还存在合作一方高管收受另一方贿赂，从而擅自代表公司签订合作开发协议的情形。针对此类问题，司法实践中人民法院通常倾向于不因收受贿赂等犯罪行为而直接否定合同效力，这一点应予关注。
案例一：西安市房地产经营二公司、陕西华春轩房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案【案号：（2017）最高法民终400号】
案情简介：华春轩公司为取得西安市某旧城改造项目，向西安公司法定代表人曾游海行贿，曾游海收受华春轩公司巨额贿赂后，代表西安公司与华春轩公司签订《合作开发合同书》，约定双方共同对该项目进行合作开发。开发过程中，因各方均存在多项违约行为，且西安公司又与其他公司针对该项目进行“合作”，华春轩公司诉至法院请求解除《合作开发合同书》并返还投资。关于协议效力问题，最高人民法院二审认为：涉案《合作开发合同书》系华春轩公司与西安公司签订，并非与曾游海个人签订，西安公司关于合同因为存在刑事犯罪而无效的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
案例二：郴州市汇华房地产开发有限公司、郴州市第一中学合同纠纷案【案号：（2018）湘民终608号】
案情简介：汇华公司为取得郴州一中学生公寓、食堂配套设施建设项目，向郴州一中校长李广林行贿，李广林在接受汇华公司的贿赂后与其签订《投资建设合同书》，约定双方以一方出地，一方出资的模式共同建设学生公寓和配套设施。工程完工后，因汇华公司认为郴州一中未按照约定向其支付投资利润，故起诉至法院。郴州一中抗辩称该合同系因受贿行为签订，损害国家和集体利益，应属无效。湖南省高院二审认为：本案虽然在合同签订过程中，李广林存在收取贿赂的犯罪行为，但没有证据证实合同存在无效的具体情形：汇华公司投资兴建学生公寓、食堂等，并按约定取得回报，并不存在损害国家利益、集体利益、公共利益或者第三人利益的情形，另郴州一中也没有提供证据证实合同约定的回报明显超出了正常的范围。因此《投资建设合同书》系有效合同。
（四）房地产合作开发中项目公司遭遇公司僵局问题突出
当前整个房地产行业正在经历严酷的“寒冬期”，使得公司僵局现象在房地产领域从个别案例变成备受关注的热点话题。
通过对具体案例的分析，我们发现房地产合作开发过程中遭遇公司僵局大致有以下几点原因：
经营理念差异太大引发的公司僵局
比如，近年来，随着投融资行业的飞速发展和不断创新，各类信托、资管计划、私募基金等投资机构以财务投资人的身份介入房地产项目公司的运营管理，合作各方在资源、背景、专业能力、处理问题的方法等诸多方面差异较大，极容易发生分歧。
再如，房企和非房企之间关于“销售价格”和“销售量”之争。有的合作方基于快速去化、加快现金回流等方面考虑，往往倾向于将销售价格定在同期市场价格的较低水平；而有的合作方为了追求利润最大化，则会要求将销售价格定位在市场价格的高位数，至于销售量是否会因此减少，一般不在其首要考虑之列。如此严重背离的经营理念，就经常会形成争锋相对的合作僵局。
一方股东经营失败，处于停业或失联状态，导致项目公司运营陷入困境
在当前经济严重下行的大背景之下，公司经营失败导致自身无法正常运营的情况屡屡发生。在房地产合作开发项目中，重要事项通常需要全部合作方一致同意方能通过，所以一旦某一方股东因为债务等问题处于停业或失联状态，将会直接导致项目公司无法进行正常的经营决策，拖累项目公司运营陷入困境。
项目亏损承担和再投入无法确认引发公司僵局
目前房地产行业市场环境不佳，合作项目面临巨额亏损的情况不在少数。在此情况下，各方股东对于亏损责任的承担主体、亏损承担比例、是否再投入、投入比例等问题就会时常僵持不下。
房地产项目公司由于投入大，财务成本高，周期长等特点，僵局一旦出现通常会造成项目开发停滞，对各方利益损害巨大。故而在房地产合作开发项目中，如何避免公司陷入僵局的问题尤其值得我们重视。
（五）房地产合作开发中利润分配争议问题突出
基于对大量案例的检索分析，我们发现房地产合作开发过程中关于利润分配的争议主要存在以下几种情形（实践中还存在其他争议情形，此处限于结构、篇幅等原因，不额外多加列举）：
项目实际建筑面积超出/少于规划面积、合同约定面积，合作各方对于超出/减少部分的收益分配产生争议
案例：（2021）最高法民终803号、（2019）最高法民申5714号。针对该问题，《国有土地使用权司法解释》第十五条和第十七条同样已作详细规定[4]，司法实践中也基本援引该规定作为裁判依据。
一方主张将合作开发项目的利润冲抵自身应缴纳的投资款发生的争议
此类情况的案例如：（2019）最高法民申2184号、（2020）冀民终516号等。该问题的实质与借款合同纠纷中的预先扣除“砍头息”问题类似。对此，司法实践中的观点较为一致，即不能将合作之后达成的成果当然地用于弥补自身前期的投入，否则这对于已经足额缴纳投资款的守约方而言是不公平的。
一方为合作开发目的增加成本/对外承担债务能否要求其他合作方共同承担的争议
此类情形的案例如：（2020）最高法民再315号、（2016）黑民终370号等。该问题在法人型和非法人型的合作开发模式中均会出现。在法人型合作合作开发模式中，各方在组建项目公司后，会根据自身的优势和特点，对项目开发工作进行分工（例如分为操盘、成本控制、营销等具体模块）。对此，实践中常见的一类问题是，操盘方因为项目声誉、品质、政府要求等原因，超出协议约定增加了项目成本，而与负责成本控制的一方发生争议。
在非法人型合作开发模式中，合作各方不组建项目公司，仅确立合同关系，在合同中明确约定各自的权利和义务。此种模式下的合作开发，由于房地产开发资质和土地使用权单方享有，经常是以合作一方的名义进行报建、对外签署合同等，所以会出现一方以自身名义对外负担的合作开发项目相关债务的情况。
在上述情况下，对于一方因为合作开发目的增加成本/对外负担债务，其他合作方是否应当共同承担责任的问题，司法实践中分歧较大：有支持承担连带责任的观点，如河北省高级人民法院在《建设工程施工合同案件审理指南》第16条的规定[5]；同时亦有不支持共同承担的观点，如重庆市高级人民法院在《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第2条的规定[6]。该问题有待在未来的司法实践中予以统一。
03
结语
合作开发作为目前主流的房地产开发模式，其所面临的争端和问题值得所有从事或有志于从事房地产业务的法律界同仁予以关注。本文从宏观的数据观察角度和微观的法律问题梳理角度对当前房地产合作开发争端相关问题进行了简要分析。
需要指出的是，一方面因为大数据统计本身存在技术上的偏差，所以基于大数据的观察分析也难免存在错漏之处；另一方面，房地产合作开发项目法律关系错综复杂，实践中牵涉到的法律问题也是多种多样，难以穷尽，远不止本文所列举的五个相关争议问题。本文旨在抛砖引玉，希望能为后续更加专业、深入的探索和研究提供些许助益。
E N D
审稿人：王相磊律师 高级合伙人
[1]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第二十一条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第二十二条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第二十三条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”
[2]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十三条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”
[3]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十二条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”
[4]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十五条：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的违约情况确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人违约情况无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”第十七条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”
[5]河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第16条：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”
[6]重庆市高级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年10月）第2条：“承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。”
律师介绍
武彬律师
法学博士、仲裁员、兰迪高级合伙人，兰迪全国争议解决专业委员会主任
执业领域：房地产与建设工程、金融资产管理、公司与并购、重大民商事争议解决
武律师善于通过综合运用诉讼和非诉讼策略，根据客户商业需求设计一揽子的整体解决方案，从而达致客户利益最大化。曾成功在众多项目中为客户创造巨大价值，深受客户信赖与倚重。
刘学森律师
复旦大学法律硕士、华东政法大学法学学士、兰迪律师
执业领域：民商事争议解决、房地产与建设工程、金融资管纠纷、融资租赁与保理。
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